Vào ngày 1 tháng 7 năm 2019, Luật Cạnh tranh 2018 (tức là Luật số 23/2018/QH14) có hiệu lực, thay thế luật tiền nhiệm 14 năm tuổi, Luật Cạnh tranh 2004 và các công cụ hướng dẫn liên quan. Một trong những thay đổi quan trọng nhất được đưa ra bởi Luật mới là sự thay đổi trong cách tiếp cận quy định từ dựa trên hình thức sang dựa trên hiệu ứng, theo đó cơ quan chống độc quyền sẽ sử dụng biện pháp giảm đáng kể kiểm tra cạnh tranh để quyết định có nên bật đèn xanh cho việc sáp nhập hay không.
Các cải cách đáng chú ý khác bao gồm các ngưỡng tài phán mới và quy trình thẩm định hai giai đoạn. Nghị định đưa ra hướng dẫn thực hiện Luật Cạnh tranh 2018 (tức là Nghị định 35/2020/NĐ-CP), trong đó quy định, trong số những thứ khác, ngưỡng nộp hồ sơ và tiêu chí đánh giá thực chất, dự kiến có hiệu lực từ ngày 15 tháng 5 năm 2020 (Nghị định hướng dẫn). Một nghị định khác về vi phạm cạnh tranh (tức là Nghị định 75/2019/NĐ-CP) cũng đã được ban hành, nêu rõ các biện pháp xử phạt hành chính và biện pháp khắc phục đối với vi phạm các quy định kiểm soát sáp nhập, cùng các vấn đề liên quan khác.
Chế độ kiểm soát sáp nhập của Việt Nam được đặc trưng bởi hai đặc điểm cốt lõi. Đầu tiên, nó là ex ante Về bản chất, có nghĩa là các bên tham gia một giao dịch dự kiến phải thông báo giao dịch của họ trước khi hoàn thành nếu nó đủ điều kiện là tập trung kinh tế theo ý nghĩa của Luật Cạnh tranh 2018 và vượt qua bất kỳ ngưỡng tài phán nào. Chế độ hiện hành không quy định bất kỳ miễn nộp hồ sơ hoặc miễn trừ thông quan nào, có nghĩa là thông báo là bắt buộc nếu các điều kiện tiên quyết trên được đáp ứng.
Đặc điểm cốt lõi thứ hai của chế độ kiểm soát sáp nhập của Việt Nam là nghĩa vụ đình trệ. Điều này đòi hỏi các bên sáp nhập phải tạm dừng giao dịch dự kiến cho đến khi nó được thông qua, tự động hoặc sau khi xem xét đầy đủ.1
Luật Cạnh tranh 2018 nghiêm cấm bất kỳ sự tập trung kinh tế nào gây ra hoặc có khả năng gây ra tác động chống cạnh tranh đáng kể đối với thị trường Việt Nam. Tập trung kinh tế bao gồm sáp nhập, hợp nhất, mua lại, liên doanh và các loại tập trung khác được quy định bởi pháp luật.
Sáp nhập được định nghĩa là khi một hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển giao tất cả tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình cho một doanh nghiệp khác và đồng thời chấm dứt hoạt động kinh doanh của họ hoặc ngừng tồn tại.
Hợp nhất được định nghĩa là khi hai hoặc nhiều doanh nghiệp hợp nhất tất cả các tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của họ để thành lập một thực thể mới và đồng thời chấm dứt hoạt động kinh doanh của họ hoặc chấm dứt hoàn toàn hoạt động kinh doanh của họ.
Mua lại được định nghĩa là khi một doanh nghiệp mua lại toàn bộ hoặc một phần vốn góp hoặc tài sản của một doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát đối tác được mua lại hoặc bất kỳ ngành nghề kinh doanh nào của nó.
Liên doanh được định nghĩa là khi hai hoặc nhiều doanh nghiệp cùng nhau thành lập một cam kết mới bằng cách đóng góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của họ.
Định nghĩa cuối cùng tập trung vào hình thức pháp lý của liên doanh hơn là các hoạt động của nó. Chỉ các liên doanh được thành lập với tư cách là pháp nhân hoặc pháp nhân mới có liên quan theo chế độ kiểm soát sáp nhập của Việt Nam, trong khi các liên doanh thuần túy theo hợp đồng không được coi là tập trung kinh tế theo mục đích của luật cạnh tranh Việt Nam. Không giống như bài kiểm tra đầy đủ chức năng của EU, định nghĩa này không liên quan đến việc liên doanh có thực hiện bất kỳ hoạt động kinh doanh nào hay mức độ tự chủ của nó với các công ty mẹ hay không. Nếu một liên doanh tồn tại với tư cách là một thực thể pháp lý, nó sẽ được hiểu là một tập trung kinh tế tuân theo yêu cầu nộp đơn sáp nhập, bất kể đó là liên doanh không có hoạt động kinh doanh thực tế hay nó hầu như chỉ dựa vào các công ty mẹ để thu nhập bán hàng trên cơ sở lâu dài.
Về nguyên tắc, liệu một giao dịch có cấu thành tập trung hay không phụ thuộc vào việc nó có đáp ứng bất kỳ định nghĩa pháp luật tương ứng nào được quy định trong Luật Cạnh tranh 2018 hay, nếu có, luật pháp khác. Như vậy, theo nghĩa đen, khái niệm 'tập trung kinh tế' có thể bao gồm sáp nhập nội bộ nhóm, tức là sáp nhập giữa mẹ và công ty con và các loại tái cấu trúc nội bộ khác. Tuy nhiên, những giao dịch này được cho là không nên kích hoạt một đánh giá đầy đủ vì chúng là tổ chức lại vốn có và về cơ bản không có tác động đến cạnh tranh thị trường.
Các tác giả hiểu rằng chính quyền cũng chia sẻ quan điểm này, mặc dù không chính thức. Vẫn còn phải xem liệu việc sáp nhập nội bộ nhóm có được miễn trong tương lai hay không.
Một số vụ sáp nhập nhất định trong lĩnh vực bảo hiểm, tài chính và viễn thông được quy định bởi luật pháp cụ thể của từng lĩnh vực. Điều quan trọng cần lưu ý là các quy định này không ghi đè lên các quy định kiểm soát sáp nhập theo Luật Cạnh tranh 2018, mà tồn tại song song với luật sau. Các vụ sáp nhập trong lĩnh vực bảo hiểm và tài chính và ngân hàng phải tuân theo một bộ ngưỡng nộp đơn riêng theo Luật Cạnh tranh 2018 như được thảo luận thêm dưới đây.
Cần có sự chấp thuận bằng văn bản của Bộ Tài chính khi công ty bảo hiểm:2
Tổ chức tín dụng phải có sự chấp thuận bằng văn bản của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam khi được tái cơ cấu bằng cách phân chia, chia tách, hợp nhất, sáp nhập, mua lại hoặc chuyển đổi hình thức pháp lý.3
Việc tập trung dự kiến dẫn đến thị phần của một doanh nghiệp viễn thông sau sáp nhập từ 30% đến 50% phải được thông báo trước cho cơ quan quản lý viễn thông, tức là Cơ quan Viễn thông Việt Nam trực thuộc Bộ Thông tin và Truyền thông.4
Vì Luật Cạnh tranh 2018 áp dụng cách tiếp cận dựa trên hiệu ứng khi nói đến kiểm soát sáp nhập, một giao dịch ở nước ngoài sẽ bị bắt nếu nó có tác động hạn chế đáng kể thực tế hoặc tiềm năng đối với thị trường Việt Nam.
Theo nguyên tắc chung, các bên tham gia sáp nhập nước ngoài dự kiến có công ty con trong nước hoặc tạo ra doanh thu tại và/hoặc vào Việt Nam phải thông báo về việc sáp nhập đó nếu đáp ứng bất kỳ ngưỡng nộp đơn nào.
Luật Cạnh tranh 2018 không còn dựa vào thị phần là ngưỡng thẩm quyền duy nhất. Chế độ hiện tại cũng bổ sung các tiêu chí tài chính vào bài kiểm tra nộp đơn, cụ thể là tổng tài sản, tổng doanh thu và giá trị giao dịch. Nghị định hướng dẫn làm sáng tỏ những thay đổi này, đưa ra hai bộ ngưỡng tài phán, một áp dụng cho các giao dịch trong hầu hết các lĩnh vực, một bộ dành cho các giao dịch liên quan đến các tổ chức tín dụng (CI), công ty bảo hiểm và/hoặc công ty chứng khoán.
Một tập trung dự kiến, ngoại trừ tập trung liên quan đến các CI, công ty bảo hiểm và/hoặc công ty chứng khoán, phải được thông báo cho cơ quan cạnh tranh nếu đáp ứng bất kỳ ngưỡng nào sau đây:
Một giao dịch dự kiến liên quan đến các CI, công ty bảo hiểm và/hoặc công ty chứng khoán phải được thông báo nếu nó vượt qua bất kỳ ngưỡng nào sau đây:
Việc đưa ra các tiêu chí tài chính, cùng với việc giảm ngưỡng thị phần kết hợp từ 30% theo chế độ cũ xuống 20%, có thể sẽ làm tăng số lượng giao dịch M&A bị bắt gặp phải yêu cầu nộp đơn. Dòng hồ sơ thông báo tiềm năng gia tăng đã làm dấy lên lo ngại về khả năng của cơ quan có thẩm quyền trong việc đáp ứng thời hạn theo luật định để thẩm định sáp nhập.
Khái niệm 'kiểm soát', được định nghĩa rộng rãi và bao gồm trên thực tế kiểm soát, được áp dụng trong các trường hợp mua lại và được gọi là 'nhóm các doanh nghiệp liên kết' (như được thảo luận thêm dưới đây). Đặc biệt, một doanh nghiệp (A) được coi là kiểm soát hoặc quản lý một doanh nghiệp khác (B) nếu:
Cả Luật Cạnh tranh 2018 và Nghị định Hướng dẫn đều không quy định rõ ràng về 'kiểm soát tiêu cực' hoặc quyền phủ quyết. Áp dụng định nghĩa “kiểm soát”, có thể cho rằng một cổ đông thiểu số có thể được coi là thực hiện “kiểm soát” đối với doanh nghiệp mục tiêu nếu, ví dụ, các quyết định quan trọng đối với các chính sách thương mại của doanh nghiệp mục tiêu như vốn điều hành, thị trường và/hoặc ngành kinh doanh, yêu cầu sự nhất trí hoặc siêu đa số. Các tác giả hiểu rằng các nhà quản lý cũng chia sẻ quan điểm này, mặc dù không chính thức.
“Nhóm các doanh nghiệp liên kết” là một yếu tố quan trọng trong các bài kiểm tra tài sản và doanh thu, đặc biệt là trong các giao dịch liên quan đến một công ty thành viên của một nhóm công ty. Nghị định hướng định nghĩa “nhóm các doanh nghiệp liên kết” là tập hợp các doanh nghiệp nằm dưới sự kiểm soát hoặc quản lý chung của một hoặc nhiều doanh nghiệp trong nhóm được đề cập hoặc có cùng một ban quản lý.
“Tài sản” trong bài kiểm tra này đề cập đến tài sản trên thị trường Việt Nam của mỗi bên trong dự kiến sáp nhập hoặc, trong trường hợp bên đó thuộc một “nhóm các doanh nghiệp liên kết”, tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của toàn tập đoàn. Bằng cách tính đến tài sản của nhóm, thử nghiệm này sẽ vô hiệu hóa bất kỳ nỗ lực nào nhằm phá vỡ yêu cầu nộp đơn bằng cách đơn giản thành lập một SPV để mua lại một doanh nghiệp mục tiêu.
Kiểm tra tài sản được áp dụng theo cách không phân biệt đối xử; nghĩa là tài sản của toàn bộ tập đoàn doanh nghiệp trên thị trường Việt Nam sẽ được tính đến bất kể các doanh nghiệp thành viên khác có quan hệ với doanh nghiệp mục tiêu hay họ ở nước ngoài.
Cũng cần lưu ý rằng chế độ kiểm soát sáp nhập hiện tại không xác định 'tài sản'. Do đó, có thể được đưa ra tham chiếu đến báo cáo tài chính của từng bên liên quan về giá trị tài sản tương ứng của họ.
Trong thử nghiệm này, doanh thu liên quan là doanh thu đối với hàng hóa hoặc dịch vụ liên quan được đề cập trên thị trường Việt Nam, tức là bán hàng tại và/hoặc vào Việt Nam, của mỗi bên trong giao dịch hoặc nhóm doanh nghiệp liên kết.
Cần lưu ý, khi tính doanh thu của nhóm doanh nghiệp liên kết, doanh thu nội bộ tập đoàn nên được loại trừ.5
Theo quy định của Nghị định hướng dẫn, các giao dịch diễn ra hoàn toàn bên ngoài Việt Nam được miễn kiểm tra giá trị giao dịch.6
Tuy nhiên, công cụ này đặc biệt im lặng về cách thử nghiệm này sẽ áp dụng như thế nào trong các giao dịch hoán đổi chứng khoán hoặc giao dịch mà một phần của khoản thanh toán không cố định nhưng phụ thuộc vào hiệu suất của mục tiêu trong tương lai. Trong các giao dịch này, giá trị giao dịch không phải lúc nào cũng rõ ràng, khiến việc áp dụng bài kiểm tra trở thành một thách thức thực tế.
Thị phần kết hợp là tổng thị phần trong thị trường liên quan của tất cả các doanh nghiệp liên quan đến việc sáp nhập dự kiến. Thị phần của doanh nghiệp thành viên trong một nhóm các doanh nghiệp liên kết tương ứng với thị phần của toàn tập đoàn.
“Thị trường liên quan” đề cập đến thị trường hàng hóa và dịch vụ có thể hoán đổi cho nhau (tức là thị trường sản phẩm có liên quan) trong các khu vực địa lý cụ thể có điều kiện cạnh tranh tương tự và trái ngược hoàn toàn với các khu vực lân cận (tức là thị trường địa lý có liên quan). Như vậy, thị trường liên quan được xác định trên cơ sở thị trường sản phẩm có liên quan và thị trường địa lý có liên quan.
Nghị định hướng dẫn quy định hai bộ yếu tố để đánh giá khả năng thay thế cho nhau của hàng hóa hoặc dịch vụ được đề cập.
Bộ đầu tiên bao gồm các yếu tố chính, cụ thể là đặc điểm, mục đích sử dụng và giá của hàng hóa hoặc dịch vụ đó. Trong trường hợp điển hình, cơ quan cạnh tranh Việt Nam, tức Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia Việt Nam (VNCC), sẽ dựa vào hai trong số ba yếu tố này để xác định thị trường sản phẩm có liên quan.
Nếu trên cơ sở các yếu tố đầu tiên, cơ quan quản lý không thể xác định mức độ thay thế cho nhau của hàng hóa hoặc dịch vụ được đề cập, họ sẽ sử dụng bất kỳ yếu tố nào hoặc kết hợp của một số yếu tố bổ sung bao gồm tốc độ thay đổi nhu cầu, chi phí chuyển đổi, thói quen tiêu dùng và sự khác biệt giữa giá bán và mua cho các nhóm khách hàng khác nhau.
Trong các trường hợp đặc biệt liên quan đến một hoặc một nhóm hàng hóa hoặc dịch vụ cụ thể, thị trường sản phẩm có liên quan được xác định dựa trên đặc điểm của hàng hóa hoặc dịch vụ được đề cập, thói quen tiêu dùng và/hoặc phương pháp kinh doanh cụ thể bao gồm ứng dụng công nghệ thông tin.
Việc đánh giá thị trường sản phẩm có liên quan cụ thể cũng có thể liên quan đến việc xem xét thị trường của các sản phẩm phụ trợ, là các tiện ích bổ sung để nâng cao các tính năng của hoặc nhu cầu đối với sản phẩm chính. Theo đó, biến động giá của các phần bổ sung có thể ảnh hưởng đến đường cong nhu cầu của sản phẩm chính.
Nghị định hướng dẫn xác định ranh giới của khu vực địa lý trên cơ sở, trong số những thứ khác, chi phí và thời gian vận chuyển hàng hóa hoặc cung cấp dịch vụ, rào cản thị trường và thói quen tiêu dùng.
Một khu vực địa lý nhất định được coi là có điều kiện cạnh tranh tương tự và hoàn toàn trái ngược với các khu vực lân cận nếu:
Bất chấp các quy định hướng dẫn về xác định thị trường liên quan, việc áp dụng thử nghiệm thị phần vẫn là một vấn đề khó khăn. Việc thiếu dữ liệu thị trường đáng tin cậy và dễ tiếp cận ở Việt Nam đã khiến các doanh nghiệp khó xác định thị phần tương ứng và thị phần kết hợp của họ. Các nhà phê bình coi bài kiểm tra là một gánh nặng cho các doanh nghiệp và cho rằng nó không nên được giữ lại. Mặt khác, những người ủng hộ cho rằng thị phần là ngưỡng nộp đơn có liên quan và không thể tưởng tượng được rằng một doanh nghiệp không thể xác định vị trí của mình trên thị trường.
VNCC sử dụng phương pháp “giảm đáng kể cạnh tranh” để quyết định có nên chặn sáp nhập hay không.
Trong giai đoạn đánh giá ban đầu, VNCC chủ yếu dựa vào thị phần kết hợp của các bên liên quan, Chỉ số Herfindahl-Hirschman (HHI) và Delta giữa HHI trước khi sáp nhập và HHI sau sáp nhập để xác định xem một giao dịch dự kiến có nên được bật đèn xanh hay không. Trong giai đoạn sau, trong đó tiến hành thẩm định toàn diện hơn, VNCC sẽ đánh giá cả tác động hạn chế đáng kể và tác động tích cực của việc sáp nhập dự kiến.
Khi đánh giá tác động hạn chế đáng kể hoặc khả năng gây ra tác động đó, VNCC chủ yếu tập trung vào các vấn đề cạnh tranh như khả năng của cam kết sau sáp nhập trong việc tịch thu thị trường hoặc nâng cao rào cản thị trường. Theo quy định của Nghị định hướng dẫn, VNCC cần tính đến tất cả các yếu tố sau:
Khi đánh giá hiệu quả tích cực, VNCC cũng xem xét hiệu quả. Theo đó, VNCC được yêu cầu dựa vào bất kỳ một hoặc sự kết hợp của các yếu tố sau:
Theo hiểu biết của các tác giả, trong thực tế, VNCC sẵn sàng mở rộng các yếu tố liên quan đến bài kiểm tra hiệu quả tích cực: danh sách nói trên không đầy đủ và các yếu tố khác như đóng góp vào GDP hoặc ngân sách Nhà nước cũng có thể được tính đến miễn là dữ liệu hỗ trợ là chân chính.
Nói chung, các vụ sáp nhập có tác động tích cực ròng sẽ có nhiều khả năng được bật đèn xanh hơn là không, mặc dù các điều kiện và biện pháp khắc phục có thể được áp dụng. Như chúng ta đã trải nghiệm trong quá khứ với chế độ trước đây, điều này phần lớn phụ thuộc vào đánh giá tùy ý của cơ quan có thẩm quyền vì không có hướng dẫn cụ thể về cách mỗi yếu tố nên được đưa vào phương trình. Tuy nhiên, điều này có thể thay đổi trong tương lai, vì VNCC đã không chính thức xác nhận ý định ban hành các hướng dẫn như vậy vào cuối năm 2020. Cho đến lúc đó, nên tham khảo ý kiến sáp nhập trước với cơ quan có thẩm quyền để dự đoán một thời gian hợp lý để kết thúc sáp nhập. Vui lòng tham khảo Giai đoạn Thông báo trước bên dưới.
Trong giai đoạn rà soát ban đầu, VNCC sẽ bật đèn xanh vô điều kiện cho việc sáp nhập theo chiều ngang nếu:
Đối với giao dịch giữa các bên có mối quan hệ phụ trợ trong chuỗi sản xuất, phân phối và cung cấp, thông quan được cấp vô điều kiện nếu thị phần của mỗi bên sáp nhập trên mỗi thị trường liên quan dưới 20%.
Bến cảng an toàn cho sáp nhập tập đoàn không đặc biệt tồn tại theo Luật Cạnh tranh 2018 hoặc Dự thảo Nghị định hướng dẫn. Tuy nhiên, theo như các tác giả biết được dựa trên tham vấn bằng lời nói với cơ quan có thẩm quyền, cơ quan quản lý cho rằng sáp nhập tập đoàn có xu hướng có tác động hạn chế ít nhất đối với thị trường và có nhiều khả năng sẽ bị bật đèn xanh hơn là không.
Một giao dịch dự tính không vượt qua bài kiểm tra cảng an toàn phải trải qua một đánh giá kỹ lưỡng hơn, xác định xem liệu nó sẽ được bật đèn xanh (có điều kiện hay vô điều kiện) hoặc bị chặn như đã thảo luận dưới đây.
Giai đoạn thông báo trước hoặc thăm dò không chính thức tồn tại theo chế độ hiện tại, nhưng nó là một bước quan trọng trong toàn bộ thủ tục nộp đơn và thẩm định sáp nhập.
Trong giai đoạn này, các bên sáp nhập không chắc chắn về các yêu cầu nộp đơn hoặc dự đoán rằng giao dịch dự kiến sẽ gây lo ngại về cạnh tranh có thể tìm kiếm tư vấn về việc giao dịch có phải báo cáo hay không và/hoặc thông tin nào có liên quan và quan tâm đến VNCC. Cơ quan kiểm soát sáp nhập trong quá khứ đã nhận được nhiều yêu cầu tham vấn7 và, theo hiểu biết tốt nhất của các tác giả, hoan nghênh bất kỳ yêu cầu nào như vậy và thậm chí báo hiệu rằng một hướng dẫn sáp nhập đang được thực hiện. Giai đoạn trước khi thông báo, mặc dù không chính thức, đã giúp các bên có được cái nhìn sâu sắc về những mối quan tâm ban đầu của cơ quan chức năng và cách tốt nhất để giải quyết chúng trong hồ sơ thông báo.
Trong thực tế, giai đoạn này không nên kéo dài quá 30 ngày theo lịch đối với hầu hết các trường hợp.
Cả Luật Cạnh tranh 2018 và Nghị định Hướng dẫn đều không quy định thời hạn thông báo. Theo thực tế, thông báo có thể được nộp ngay khi có bảng điều khoản, tốt nhất là khi cấu trúc giao dịch và điều khoản nguyên tắc đủ rõ ràng để xác định các bên liên quan và thị trường.
Sau khi nhận được hồ sơ thông báo, VNCC phải thông báo cho các bên nộp hồ sơ có hợp lệ và đầy đủ trong vòng bảy ngày làm việc hay không. Nếu thông báo yêu cầu làm rõ hơn và/hoặc sửa đổi, các bên sẽ có 30 ngày theo lịch để hoàn tất thông báo.
Giai đoạn đánh giá sơ bộ hoặc đánh giá ban đầu (Giai đoạn I) là giai đoạn đầu tiên trong quy trình điều tiết hai giai đoạn. Giai đoạn I chính thức bắt đầu sau khi VNCC chấp nhận tệp thông báo đầy đủ và hợp lệ. Sau khi hết thời hạn 30 ngày, VNCC phải:
Đáng chú ý là Luật Cạnh tranh 2018 lần đầu tiên giới thiệu khái niệm thông quan tự động, nghĩa là các bên sáp nhập có thể tiến hành giao dịch nếu họ không nhận được bất kỳ phản hồi nào từ cơ quan có thẩm quyền trong vòng 30 ngày kể từ khi nhận được thông báo sáp nhập. VNCC không thể điều tra và truy tố các vụ sáp nhập đã tự động được bật đèn xanh ngay cả khi những vụ sáp nhập đó sau này có thể bị phát hiện có tác động hạn chế đáng kể đối với cạnh tranh thị trường. VNCC cũng không có căn cứ để áp đặt các biện pháp khắc phục hoặc điều kiện đối với việc sáp nhập đó.
Luật Cạnh tranh 2018 giữ im lặng về việc liệu VNCC có thể yêu cầu thêm thông tin sau khi Giai đoạn I bắt đầu hay không. Sự mơ hồ này đã làm dấy lên lo ngại rằng VNCC trên thực tế có thể yêu cầu các bên bổ sung tài liệu trong hồ sơ thông báo bất cứ lúc nào họ muốn, từ đó kéo dài quá trình xem xét ban đầu. Theo như các tác giả biết, cơ quan có thẩm quyền đã đảm bảo bằng lời nói rằng điều đó sẽ không xảy ra và khung thời gian theo luật định sẽ được duy trì.
Các giao dịch dự kiến không đáp ứng được các bến cảng an toàn sẽ tiến hành thẩm định chính thức hoặc giai đoạn xem xét đầy đủ (Giai đoạn II).
Tùy thuộc vào mức độ phức tạp của vụ án, VNCC sẽ quyết định trong thời hạn 90 ngày theo lịch đối với các vụ sáp nhập điển hình hoặc tối đa 150 ngày theo lịch trong các trường hợp phức tạp khi công bố kết quả giai đoạn I, VNCC quyết định xem đề xuất sáp nhập có được bật đèn xanh vô điều kiện, được thông qua có điều kiện hoặc bị chặn hoàn toàn.
Cần lưu ý, VNCC giai đoạn II có quyền “dừng đồng hồ” và yêu cầu các bên cung cấp thêm thông tin: khung thời gian bị đình chỉ trừ khi và cho đến khi các bên thỏa mãn đầy đủ tất cả các yêu cầu thông tin của VNCC. Tuy nhiên, sức mạnh 'dừng đồng hồ' này có giới hạn, vì các yêu cầu như vậy chỉ có thể được thực hiện nhiều nhất trong hai trường hợp.
VNCC cũng được trao quyền yêu cầu tư vấn từ các cơ quan quản lý ngành có liên quan, những người được ủy quyền trả lời trong vòng 15 ngày theo lịch kể từ ngày nhận được yêu cầu tư vấn, và các bên thứ ba khác như chuyên gia và hiệp hội ngành, những người chịu trách nhiệm cung cấp kịp thời cho VNCC thông tin đầy đủ và chính xác theo yêu cầu. Luật Cạnh tranh 2018 đặc biệt im lặng về những gì sẽ xảy ra nếu yêu cầu tư vấn không được trả lời hoặc không được trả lời đầy đủ. Trong những trường hợp này, có thể tranh luận rằng VNCC sẽ dựa vào tất cả thông tin có sẵn tại điểm đánh giá để đưa ra kết luận cuối cùng mà không đưa ra bất kỳ yêu cầu nào khác về thông tin, tương tự như trường hợp các bên nộp đơn không tuân thủ yêu cầu thông tin thứ hai của VNCC.8
Không có quy trình chính thức đối với khiếu nại hoặc phản đối quyết định thông qua sáp nhập theo Luật Cạnh tranh 2018. Tuy nhiên, kháng cáo có thể được nộp trên cơ sở pháp luật hành chính, cụ thể là Luật khiếu nại 2011 (đã sửa đổi) và Luật tố tụng hành chính 2015, quy định hai chế độ kháng cáo chính thức riêng biệt, tương ứng: khiếu nại hành chính hoặc xem xét lại và kiện tụng hành chính.
Theo đó, bất kỳ bên nào (bao gồm đối thủ cạnh tranh, người tiêu dùng và các bên thứ ba khác) không hài lòng với quyết định thông qua việc sáp nhập9 có thể chọn một trong hai thủ tục để khiếu nại hoặc phản đối.
Thủ tục mở ra theo hai bước:
Ngoài ra, một bên có thể chọn khởi tố tố tụng hành chính trước tòa án. Mọi khiếu nại hành chính phải được nộp trong vòng một năm kể từ khi VNCC quyết định thông qua hợp nhất hoặc quyết định giải quyết khiếu nại của VNCC hoặc Bộ trưởng Bộ Công Thương. Như vậy, thủ tục này có thể bắt đầu mà không có hoặc sau khi kết thúc khiếu nại hành chính nhưng không đồng thời.
Về cơ bản, vi phạm các quy định kiểm soát sáp nhập theo chế độ hiện hành có thể được phân loại thành ba loại: nhảy súng, sáp nhập bất hợp pháp và các biện pháp khắc phục chưa được thực hiện.
Loại vi phạm kiểm soát sáp nhập đầu tiên có thể được chia thành hai nhóm phụ.10
Tuy nhiên, các quy định kiểm soát sáp nhập chỉ định hoạt động nào cấu thành việc thực hiện tập trung. Các tác giả hiểu rằng nó có thể không bao gồm các hành động phụ trợ hoặc chuẩn bị như chấm dứt hoặc chấm dứt thỏa thuận hợp tác hiện có giữa doanh nghiệp mục tiêu và người bán. Tuy nhiên, sự mơ hồ này một lần nữa nhấn mạnh tầm quan trọng của giai đoạn trước khi thông báo, trong đó các bên có thể tìm kiếm sự tham vấn từ cơ quan cạnh tranh về việc liệu thỏa thuận phụ trợ có được chấp nhận hay không và nếu có, ở mức độ nào.
Loại vi phạm thứ hai bao gồm hai hành vi sau:
Do việc sáp nhập chỉ có thể bị chặn trên cơ sở tập trung bị cấm, những vi phạm này có vẻ tương tự trên bề mặt, vì chúng liên quan đến việc hoàn thành bất hợp pháp các vụ sáp nhập. Sự khác biệt chính nằm ở việc sáp nhập đã được thông báo hay chưa. Nếu các bên không thông báo giao dịch cần báo cáo và giao dịch đó sau đó bị phát hiện là tập trung bị cấm, họ sẽ phải chịu trách nhiệm về hai hành vi vi phạm theo quy định của Việt Nam. ex ante chế độ kiểm soát sáp nhập: tiến hành sáp nhập không được thông báo và bất hợp pháp.
Các bên sáp nhập được cấp giấy phép có điều kiện nhưng không đáp ứng bất kỳ điều kiện nào liên quan sẽ phải đối mặt với mức phạt cao tới 3% tổng doanh thu.
Ngoài các hình phạt bằng tiền, Luật Cạnh tranh 2018 cũng quy định hình phạt bổ sung, tức là thu hồi giấy chứng nhận thành lập và các biện pháp khắc phục, dưới hình thức điều kiện thông quan hoặc biện pháp khắc phục đối với sáp nhập bất hợp pháp.
Về cơ bản, giống như nhiều chế độ khác, có hai loại biện pháp khắc phục: cấu trúc và hành vi. Điều đầu tiên bao gồm việc chia tách hoặc thoái vốn bắt buộc trong khi cái sau có sẵn dưới hình thức chịu sự kiểm soát của Nhà nước về giá cả hoặc các điều khoản thương mại khác. VNCC, nếu cần thiết, có thể đề xuất các biện pháp khắc phục khác nhằm giảm bớt tác động hạn chế và/hoặc tăng cường các tác động tích cực do sáp nhập mang lại.
Mặc dù Luật Cạnh tranh 2018 không quy định rõ ràng khuôn khổ đàm phán biện pháp khắc phục, tuy nhiên các bên sáp nhập vẫn có thể thảo luận với VNCC về vấn đề này hầu như bất cứ lúc nào trong quá trình điều chỉnh, do cơ quan có thẩm quyền cởi mở đối với các yêu cầu tham vấn. Mọi vòng thảo luận có ý nghĩa rất có thể sẽ diễn ra trong Giai đoạn II, đặc biệt là khi VNCC đã thu thập tất cả các dữ liệu cần thiết và các yêu cầu thông tin của cơ quan chức năng được giải quyết.
Ngoài các biện pháp khắc phục được đề xuất, các bên sáp nhập cũng có thể và được khuyến nghị đưa ra các hạn chế phụ trợ (ví dụ như thỏa thuận không cạnh tranh đang được thảo luận) để tránh bị VNCC thách thức trong tương lai. Cần lưu ý, các hạn chế phụ trợ không nằm trong quyết định thông qua sáp nhập (tức là chỉ có bản thân việc sáp nhập được bật đèn xanh) nhưng dù sao cũng có thể được đưa vào đó như một phần của điều kiện thông quan. Theo đó, vì các vấn đề cạnh tranh là một trong những trọng tâm chính của VNCC trong giai đoạn II, cơ quan có thể yêu cầu cam kết sáp nhập loại bỏ hoặc sửa đổi các hạn chế phụ trợ nếu chúng làm phát sinh mối quan tâm cạnh tranh.
Do không có quy định về quá trình đàm phán đối với các biện pháp khắc phục được đề xuất và hạn chế phụ trợ, việc các biện pháp khắc phục và hạn chế này sẽ được chấp nhận toàn bộ hay một phần là hoàn toàn tùy thuộc vào quyết định của VNCC, cơ quan có nhiều quyền rảnh rỗi để xem xét và phê duyệt chúng. Nói chung, cơ quan có thẩm quyền sẽ có nhiều khả năng chấp nhận các biện pháp khắc phục được đề xuất hơn là không nếu chúng được đưa ra một cách thiện chí và giải quyết đầy đủ tất cả các mối quan tâm cạnh tranh.
Với sự ra đời của Luật Cạnh tranh 2018 và các công cụ hướng dẫn pháp luật mới, bối cảnh cạnh tranh tại Việt Nam dự kiến sẽ có sự thay đổi mạnh mẽ trong những năm tới. Cách tiếp cận dựa trên hiệu quả mới được áp dụng được cho là cải cách đáng hoan nghênh nhất vì nó phản ánh sự thay đổi trong cách VNCC sẽ phân tích và đánh giá mỗi vụ sáp nhập dựa trên giá trị tác động của nó đối với thị trường nội địa, thay vì thị phần duy nhất của cam kết sau sáp nhập như trường hợp trong chế độ trước đây.
Tuy nhiên, Luật Cạnh tranh 2018 không phải không có những thiếu sót của nó. Nhiều người đã bày tỏ lo ngại về các ngưỡng tài phán, đặc biệt là việc duy trì kiểm tra thị phần, khả năng của cơ quan có thẩm quyền trong việc kết thúc quá trình thẩm định trong khung thời gian theo luật định, cũng như thiếu hướng dẫn rõ ràng và thiết thực. Cơ quan cạnh tranh đã nhiều lần tuyên bố sẵn sàng tham gia thảo luận với các bên sáp nhập trong giai đoạn trước khi thông báo và trên thực tế đã chấp nhận nhiều yêu cầu tham vấn trong quá khứ. Mặc dù cách tiếp cận này sẽ giải quyết hầu hết các mối quan tâm nói trên, nhưng điều quan trọng là VNCC phải đưa ra một bộ hướng dẫn rõ ràng để loại bỏ mọi sự không chắc chắn và đảm bảo thực thi nhất quán và hiệu quả.
1 Ủy ban Cạnh tranh OECD, Tác động hoãn của thông báo sáp nhập và nhảy súng - Ghi chú cơ bản của Ban Thư ký, DAF/COMP (2018) 11, 20 tháng 2 năm 2019, trang 5, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2018)11/en/pdf; Ủy ban cạnh tranh OECD, Bản tóm tắt của Hội nghị bàn tròn về điều tra các vụ sáp nhập đã hoàn thành và không được thông báo, DAF/COMP/WP3/M (2014) 1/ANN3/FINAL, ngày 11 tháng 3 năm 2015, trang 2, http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/WP3/ M (2014) 1/ANN3/Final & docLanguage = en.
2 Luật Kinh doanh Bảo hiểm 2000 (đã sửa đổi), Điều 69 (1) (e), (h).
3 Luật Tổ chức tín dụng 2010 (đã sửa đổi), Điều 153 (1).
4 Luật Viễn thông 2009 (đã được sửa đổi), Điều 19 (5).
5 Nghị định hướng dẫn, Điều 10 (1) (b).
6 Nghị định hướng dẫn, Điều 13 (3).
7 Chỉ riêng trong năm 2018, Cơ quan Cạnh tranh và Tiêu dùng Việt Nam (tức là cơ quan giám sát cạnh tranh cũ) đã chấp nhận ba yêu cầu tham vấn và bốn hồ sơ thông báo, thẩm định năm vụ sáp nhập và điều tra một vụ án theo báo cáo thường niên của VNCCA, có tại: http://www.vca.gov.vn/books/BaocaothuongnienCucCT&BVNTD2018.pdf (truy cập lần cuối: ngày 03 tháng 1 năm 2020).
8 Luật Cạnh tranh 2018, Điều 39 (3).
9 Ngay cả việc VNCC đã bỏ qua hành động cuối giai đoạn I, tức là không đưa ra bất kỳ kết luận nào của Giai đoạn I, cũng có thể bị kháng cáo.
10 Ủy ban Cạnh tranh OECD, Tóm tắt cuộc thảo luận bàn tròn về tác động đình chỉ của thông báo sáp nhập và nhảy súng, DAF/COMP/M (2018) 2/ANN4/FINAL, 21 tháng 10 năm 2019, trang 4, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/M(2018)2/ANN4/FINAL/en/pdf.
11 Tổng doanh thu được sử dụng trong phần này đề cập đến doanh thu trong thị trường liên quan của từng người vi phạm tương ứng trong năm tài chính trước khi vi phạm.
Chính sách chống hối lộ và tham nhũng: LNT & Partners đã ban hành và duy trì chính sách tuân thủ tất cả các luật và quy định hiện hành về hối lộ và tham nhũng tại Việt Nam và trên toàn thế giới.
