Giới thiệu

Ngày 17 tháng 6 năm 2020, Quốc hội Việt Nam ban hành Luật Đầu tư 2020 (“LOI 2020"), thay thế Luật Đầu tư 2014 trước đây (“LOI 2014”). Ngày 26 tháng 3 năm 2021, Chính phủ Việt Nam ban hành Nghị định 31/2021/NĐ-CP (“Nghị định 31") hướng dẫn LOI 2020. Nghị định 31 có hiệu lực cùng ngày ban hành, thay thế các văn bản quy định các vấn đề tương tự — đó là Nghị định số 118/2015/NĐ-CP về đầu tư trên bờ (“Nghị định 118”) và Nghị định 83/2015/NĐ-CP về đầu tư ra nước ngoài.

LOI 2020 và Nghị định 31 có một số sửa đổi mới để khắc phục những bất cập trong LOI 2014, như chúng tôi sẽ phân tích dưới đây.

Điều kiện gia nhập thị trường cho nhà đầu tư nước ngoài giờ đây minh bạch và hấp dẫn hơn

LOI 2020 ban hành danh mục ngành nghề kinh doanh, lĩnh vực đầu tư hạn chế tiếp cận nhà đầu tư nước ngoài, cụ thể là: (i) Ngành kinh doanh bị cấm đầu tư (Điều 6); và (ii) Ngành kinh doanh có điều kiện đầu tư kinh doanh (Phụ lục II);

So với LOI 2014, LOI 2020 đã bổ sung dịch vụ thu nợ như một hoạt động kinh doanh bị cấm và giảm từ 243 xuống 227 ngành nghề kinh doanh có điều kiện, trong đó có nhiều ngành nghề kinh doanh hấp dẫn đối với các nhà đầu tư nước ngoài, như logistics,

Sau khi ban hành LOI 2020, Nghị định 31 đã ban hành hai danh mục chỉ áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài, đó là: (i) ngành nghề kinh doanh bị cấm tiếp cận thị trường (Mục A Phụ lục I); và (ii) Ngành kinh doanh hạn chế tiếp cận thị trường (Mục B Phụ lục I).

Theo đó, nhà đầu tư nước ngoài bị cấm đầu tư vào 25 ngành kinh doanh và ngành nghề quy định tại Mục A Phụ lục I, và phải đáp ứng các điều kiện tham gia thị trường trước khi đầu tư vào 59 ngành và ngành nghề quy định tại Mục B Phụ lục I.

Theo LOI 2014 và Nghị định 118, áp dụng đối với lĩnh vực dịch vụ mà Việt Nam chưa có cam kết hoặc chưa được quy định trong Biểu cam kết cụ thể của Việt Nam đối với WTO hoặc điều ước quốc tế về đầu tư mà pháp luật Việt Nam chưa có quy định về điều kiện đầu tư áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài, Cục Kế hoạch và Đầu tư (DPI) có ý kiến của Bộ Kế hoạch và Đầu tư và các bộ quản lý ngành để xem xét và quyết định.

Tuy nhiên, theo Nghị định 31, nếu nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào lĩnh vực kinh doanh mà Việt Nam chưa thực hiện bất kỳ cam kết nào theo điều ước quốc tế về đầu tư và không có quy định về hạn chế tiếp cận thị trường áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài thì có thể áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường giống như nhà đầu tư trong nước. Đây là sự thay đổi đáng kể trong LOI 2020 và Nghị định 31 nói riêng.

Theo Nghị định 31, các nguyên tắc áp dụng đối với danh mục các ngành nghề kinh doanh bị hạn chế tiếp cận thị trường trên là:

• Nếu tất cả các nhà đầu tư nước ngoài có quốc tịch khác nhau, tổng tỷ lệ sở hữu của họ không được vượt quá tỷ lệ cao nhất quy định trong một điều ước quốc tế cụ thể đối với một ngành nghề kinh doanh cụ thể;
• Nếu tất cả các nhà đầu tư nước ngoài có cùng quốc tịch, tổng tỷ lệ sở hữu của họ không được vượt quá tỷ lệ cao nhất quy định trong một điều ước quốc tế cụ thể áp dụng cho họ;
• Nếu công ty hoạt động trong nhiều ngành nghề kinh doanh với nhiều điều kiện về tỷ lệ sở hữu, tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không được vượt quá tỷ lệ trong ngành kinh doanh có yêu cầu thấp nhất;
• Nếu công ty là công ty niêm yết thì phải tuân thủ Luật An ninh.

Mặc dù có những cải tiến được mô tả ở trên, một số DPI vẫn do dự trong việc cấp giấy phép cho nhà đầu tư nước ngoài, trong trường hợp họ đầu tư vào lĩnh vực chưa được Việt Nam cam kết trong bất kỳ thỏa thuận quốc tế nào hoặc không có điều kiện áp dụng cho họ, và tiếp tục gửi thư chính thức để tham khảo ý kiến Bộ Kế hoạch và Đầu tư. Tuy nhiên, không thể phủ nhận rằng khi chuyển từ nguyên tắc niêm yết tích cực sang nguyên tắc niêm yết âm, quy định này của Nghị định 31 vẫn góp phần đáng kể vào tính minh bạch và hiệu quả trong việc tiếp cận thị trường nhà đầu tư nước ngoài.

Ưu đãi đầu tư và các chính sách hỗ trợ được chuyên sâu hơn

Người thụ hưởng đủ điều kiện hưởng ưu đãi đầu tư theo Nghị định 31 rộng hơn đáng kể so với danh sách theo Nghị định 118. Các bổ sung đáng chú ý bao gồm:

• sản xuất các sản phẩm an ninh mạng và cung cấp dịch vụ an ninh mạng theo luật an ninh mạng, sản xuất các sản phẩm có nguồn gốc từ tiến bộ công nghệ phù hợp với pháp luật khoa học và công nghệ;
• phát triển, vận hành và quản lý cơ sở hạ tầng kỹ thuật trong các khu công nghiệp;
• xử lý và sử dụng chất thải từ các nhà máy nhiệt điện, nhà máy phân bón hóa học và nhà máy luyện kim để làm vật liệu xây dựng;
• sản xuất và bán các sản phẩm thu được từ những phát hiện của các công ty khoa học và công nghệ; và
• khởi nghiệp sáng tạo.

Hơn nữa, với điều kiện thỏa mãn các điều kiện ưu đãi, các dự án đầu tư đó đủ điều kiện nhận ưu đãi đầu tư. Tuy nhiên, các ưu đãi như vậy sẽ chỉ được áp dụng trong thời gian cụ thể theo luật.

Làm rõ nguyên tắc và điều kiện áp dụng lựa chọn nhà đầu tư trong trường hợp thực hiện dự án sử dụng đất

LOI 2020 đã quy định rõ các nguyên tắc liên quan đến điều kiện lựa chọn nhà đầu tư đối với dự án sử dụng đất, đặc biệt là:

• đấu giá quyền sử dụng đất theo quy định của Luật Đất đai;
• đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư theo quy định của Luật đấu thầu;
• sự chấp thuận của nhà đầu tư theo quy định tại Điều 29.3 và Điều 29.4 của LOI 2020.

Trên thực tế, quy định đó là bản tóm tắt các quy định hiện hành theo Luật Đất đai, Luật đấu thầu và Luật Đầu tư. Tuy nhiên, việc hiểu LOI 2020 đưa ra nguyên tắc áp dụng duy nhất cho mọi trường hợp, giúp nhà đầu tư nước ngoài tiếp cận luật đầu tư Việt Nam hiệu quả hơn.

Phê duyệt duy nhất áp dụng đầu tư cho các dự án nhà ở và đô thị

Trước ngày 01/01/2021, theo hướng dẫn của Nghị quyết số 164/NQ-CP ngày 05/11/2020, tùy thuộc vào năng lực của dự án, bao gồm diện tích đất, nguồn vốn, chủ đầu tư có nghĩa vụ xin phê duyệt đầu tư theo Nghị định số 11/2013/NĐ-CP và Nghị định 99/2015/NĐ-CP hoặc phê duyệt chính sách đầu tư theo luật đầu tư. Sự tồn tại của hai cơ chế cấp phép tồn tại đồng thời áp dụng cho cùng một loại dự án có cùng tính chất chính xác đã gây ra một số trở ngại cho nhà đầu tư.

Kể từ khi ban hành LOI 2020, tất cả các dự án nhà ở, đô thị sẽ được áp dụng thống nhất đối với thủ tục phê duyệt chủ yếu đầu tư theo LOI 2020. Việc sửa đổi này đã khắc phục sự trùng lặp quyền hạn và thủ tục trước đây đối với các dự án đó.

Các trường hợp bổ sung để đăng ký phê duyệt M&A

Theo LOI 2014 và Nghị định 118, nhà đầu tư nước ngoài được yêu cầu phê duyệt sáp nhập và mua lại (“Phê duyệt M&A”) nếu rơi vào một trong các trường hợp sau đây:

• nhà đầu tư nước ngoài góp vốn vào hoặc mua cổ phần hoặc phần góp vốn trong tổ chức kinh tế hoạt động kinh doanh trong ngành hoặc thương mại có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài;
• Việc góp vốn, mua cổ phần hoặc phần góp vốn dẫn đến việc nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế nước ngoài quy định tại các khoản (a), (b) và (c) Điều 23.1 LOI 2014 nắm giữ 51% trở lên vốn điều lệ của tổ chức kinh tế trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài tăng tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ đó từ dưới 51% lên 51% trở lên hoặc tăng tỷ lệ sở hữu điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài từ 51% trở lên 51% hiện tại 51%.

LOI 2020 hiện đã thắt chặt các yêu cầu đối với tất cả các nhà đầu tư để đảm bảo quốc phòng và an ninh quốc gia trước khi đầu tư và duy trì trong suốt thời hạn đầu tư, thể hiện bằng cách bổ sung thêm một trường hợp cần thiết để có được Phê duyệt M&A. Theo đó, nếu nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần hoặc vốn góp của công ty mục tiêu đã có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với đất nằm trong khu vực có ảnh hưởng đến an ninh quốc gia như đảo, vùng biên giới, ven biển thì bắt buộc phải chấp thuận mua bán và mua bán trước khi thực hiện giao dịch.

Để tiếp tục làm rõ các điều kiện về các lĩnh vực ảnh hưởng đến quốc phòng và an ninh quốc gia, Nghị định 31 đưa ra khái niệm”Các lĩnh vực khác ảnh hưởng đến quốc phòng, an ninh quốc gia, trừ thực hiện dự án đầu tư khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế thành lập theo quy định của Chính phủ”. Việc giải thích hiện nay về “Các lĩnh vực khác ảnh hưởng đến quốc phòng, an ninh quốc gia” quy định tại Nghị định 31 không rõ ràng, gây nhiều trở ngại cho nhà đầu tư nước ngoài, các công ty mục tiêu và cả cơ quan có thẩm quyền trong việc xác định xem đất của các công ty mục tiêu có rơi vào khu vực an ninh hay không.

Ngoài ra, việc xác định một địa điểm cụ thể có thuộc “Các lĩnh vực khác ảnh hưởng đến quốc phòng và an ninh quốc gia” hay không là một nhiệm vụ phức tạp do có nhiều văn bản pháp luật liên quan, thậm chí văn bản nội bộ của các cơ quan nhà nước, không được công khai.

Điều chỉnh bản gốc được sửa đổi và làm rõ

LOI 2020 đã sửa đổi, bổ sung quy định về điều chỉnh tiền gốc nếu thuộc các trường hợp sau:

• các mục tiêu nêu trong văn bản phê duyệt chính sách đầu tư được thay đổi hoặc các mục tiêu cần phê duyệt chính sách đầu tư được bổ sung;
• diện tích sử dụng đất bị thay đổi hơn 10% hoặc hơn 30 ha, hoặc có sự thay đổi địa điểm đầu tư;
• tổng vốn đầu tư được thay đổi từ 20% trở lên, làm thay đổi quy mô của dự án đầu tư;
• tiến độ thực hiện dự án đầu tư được gia hạn và tổng thời gian đầu tư vào dự án vượt quá 12 tháng so với tiến độ thực hiện dự án đầu tư quy định trong văn bản phê duyệt chính sách đầu tư ban đầu;
• thời gian hoạt động của dự án đầu tư được sửa đổi;
• Công nghệ đã được thẩm định và thu thập ý kiến trong quá trình phê duyệt chính sách đầu tư được thay đổi;
• Có sự thay đổi của chủ đầu tư dự án đầu tư theo quy định trong văn bản phê duyệt chính sách đầu tư ban đầu được cung cấp cùng lúc nhà đầu tư được chấp thuận trước khi khai thác hoặc vận hành dự án hoặc có sự thay đổi các điều kiện (nếu có) áp dụng đối với nhà đầu tư.

Ngưỡng quyền sở hữu nước ngoài khắt khe hơn đối với tư cách nhà đầu tư địa phương

Theo LOI 2014, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (FIE) được thành lập tại Việt Nam phải đáp ứng các điều kiện theo luật định và tuân theo các thủ tục đầu tư áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài, cụ thể là: (i) một cá nhân có quốc tịch nước ngoài, hoặc (ii) một tổ chức được thành lập theo thẩm quyền nước ngoài - nếu 51% hoặc nhiều hơn vốn điều lệ của FIE được nắm giữ bởi:

(a) nhà đầu tư nước ngoài; hoặc

(b) một tổ chức từ 51% trở lên vốn điều lệ của tổ chức do (các) nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ; hoặc

(c) cả nhà đầu tư nước ngoài và các tổ chức được mô tả trong mục (b).

LOI 2020 giảm ngưỡng từ 51% xuống 50%.

Đây là động thái chiến lược của các nhà lập pháp Việt Nam, khiến các nhà đầu tư nước ngoài khó nắm quyền kiểm soát quản lý trong một công ty liên doanh với mục đích hưởng các điều kiện đầu tư áp dụng cho các nhà đầu tư trong nước.

Cụ thể hơn, theo LOI 2014 và phù hợp với Luật Doanh nghiệp 2014, một công ty có quyền sở hữu nước ngoài kiểm soát trên 50% nhưng dưới 51% vốn điều lệ vẫn được coi là nhà đầu tư địa phương. Tuy nhiên, với sự thay đổi của ngưỡng, các nhà đầu tư nước ngoài không còn có thể nắm giữ đa số kiểm soát hơn 50% vốn điều lệ trong công ty đầu tư (trong khi vẫn được hưởng tư cách là nhà đầu tư địa phương). Tỷ lệ vốn điều lệ tối đa mà nhà đầu tư nước ngoài có thể nắm giữ trong công ty đầu tư là 50%, một ngưỡng chiến lược cho phép các đối tác địa phương nắm giữ 50% còn lại có thêm quyền ra quyết định trong công ty đầu tư.

Với sự thay đổi này, cần có nhiều cấu trúc tinh vi hơn để các nhà đầu tư nắm giữ không quá 50% vốn điều lệ trong một công ty có trụ sở tại Việt Nam có thể nắm quyền ra quyết định trong công ty trong khi vẫn được hưởng tư cách là nhà đầu tư địa phương.

Những quy định nghiêm ngặt như quy định trên cho thấy mục tiêu của Chính phủ Việt Nam hướng tới đầu tư nước ngoài chất lượng. Thay vì nhận được đầu tư quy mô lớn như trước đây, chính phủ Việt Nam đang tập trung thu hút các nhà đầu tư nước ngoài có đủ năng lực tài chính và kinh nghiệm để đầu tư vào Việt Nam.

Quy định bảo đảm thực hiện dự án đầu tư hiện đã được sửa đổi và làm rõ

So với LOI 2014, các quy định về bảo đảm thực hiện dự án đầu tư đã được làm rõ ràng hơn. Theo đó, trừ các trường hợp sau đây, chủ đầu tư được yêu cầu cung cấp tiền gửi hoặc bảo lãnh ngân hàng đối với tiền gửi làm bảo đảm cho việc thực hiện dự án đầu tư:

• Chủ đầu tư thắng đấu giá quyền sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư mà nhà nước phân bổ đất thu phí sử dụng đất, hoặc cho thuê đất thu tiền thuê một lần (một lần) cho cả thời hạn thuê;
• Chủ đầu tư thắng thầu thực hiện dự án đầu tư sử dụng đất;
• Nhà nước giao hoặc cho thuê đất cho nhà đầu tư trên cơ sở nhận chuyển nhượng dự án đầu tư đã được cung cấp tiền ký quỹ hoặc đã hoàn thành việc góp vốn hoặc huy động vốn theo tiến độ ghi trong IRC bằng văn bản hoặc phê duyệt chính sách đầu tư;
• Nhà nước giao hoặc cho thuê đất cho chủ đầu tư để thực hiện dự án đầu tư trên cơ sở nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất từ người sử dụng đất khác.

Ngoài ra, LOI 2020 cũng bổ sung nghĩa vụ của nhà đầu tư về điều chỉnh tiền gửi bảo lãnh để đảm bảo thực hiện dự án đầu tư khi tăng vốn đầu tư của dự án.

Căn cứ chấm dứt dự án đầu tư được làm rõ và điều chỉnh

LOI 2020 phân biệt rõ hai nhóm trường hợp chấm dứt dự án đầu tư: do nhà đầu tư gây ra và do cơ quan cấp phép quyết định.

Về phần sau, LOI 2020 bổ sung hai trường hợp mới để cơ quan cấp phép chấm dứt toàn bộ hoặc một phần dự án đầu tư. Điều này bao gồm, thứ nhất, các dự án được thực hiện trên cơ sở giao dịch giả mạo. Thứ hai, các dự án đầu tư mà nhà đầu tư không gửi tiền hoặc được đảm bảo tiền gửi cũng có thể bị chấm dứt nếu các dự án phải ký quỹ bắt buộc trước khi thực hiện.

Ngoài ra, LOI 2020 quy định chấm dứt dự án đầu tư nếu đất mà dự án được xây dựng bị thu hồi do chủ đầu tư không sử dụng hoặc chậm sử dụng đất đó theo quy định của pháp luật về đất đai. Trước đây, những lý do này không được xác định rõ ràng, dẫn đến việc chấm dứt các dự án liên quan đến bất kỳ loại thu hồi đất nào. Theo đó, việc thay đổi theo LOI 2020 có thể bảo vệ các nhà đầu tư tự nguyện trả lại đất cho cơ quan chức năng (như một phần của các hoạt động đầu tư khác), trong số các lý do thu hồi đất khác, khỏi việc chấm dứt dự án của họ

Một số Nghị định được điều chỉnh theo Nghị định 31

Sau khi sửa đổi LOI 2020 và Nghị định 31, một số nghị định đã được điều chỉnh theo Nghị định 31, chẳng hạn như sau

Nghị định 46/2014/NĐ-CP về thu tiền thuê đất, tiền thuê mặt nước: Đối với dự án đầu tư quy định tại Điều 20.2 LOI 2020, Thủ tướng Chính phủ quyết định thời hạn miễn thuê đất, tiền thuê mặt nước không quá 1,5 lần thời hạn miễn thuê đất, tiền thuê mặt nước quy định tại Điều 19.3.d Nghị định 46/2014/NĐ-CP và không vượt quá thời hạn dự án đầu tư.

Nghị định 52/2020/NĐ-CP về đầu tư và kinh doanh sân golf: Thủ tục phê duyệt chính sách đầu tư, cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, phê duyệt chủ đầu tư, điều chỉnh dự án sân golf đã được sửa đổi.

Nghị định 25/2020/NĐ-CP về xây dựng một số điều của Luật đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư: quy định về phạm vi, điều kiện xác định dự án đầu tư sử dụng đất; quy định lập danh mục dự án đầu tư sử dụng đất có hoặc không thuộc diện đầu tư gốc đã được điều chỉnh.

Nghị định 11/2013/NĐ-CP về quản lý đầu tư phát triển đô thị: Quy định về thu thập ý kiến thẩm định dự án khu đô thị, bãi bỏ thủ tục phê duyệt đầu tư đã được điều chỉnh theo LOI 2020.

Nghị định 99/2003/NĐ-CP ban hành quy chế khu công nghệ cao: quy định về công ty chế xuất, quyền hạn, nghĩa vụ của Ban quản lý khu công nghệ cao.

Kết luận

Như phân tích trên cho thấy, LOI 2020 và Nghị định 31 (với một số sửa đổi) được thiết kế đặc biệt để giúp Việt Nam chọn lọc hơn trong việc thu hút đầu tư nước ngoài. Mặc dù bị ảnh hưởng sâu sắc bởi đại dịch COVID-19, Việt Nam vẫn là thị trường thu hút nhiều sự quan tâm của các nhà đầu tư quốc tế.

Theo thống kê của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, tính đến ngày 01/01/2021 đến ngày 20/11/2021, tổng số vốn đăng ký, điều chỉnh mới đăng ký và vốn thanh toán mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài đã đạt 26,46 tỷ USD, cao hơn 0,1% so với cùng kỳ năm 2020. Vốn mới đăng ký và điều chỉnh tiếp tục tăng trong khi vốn thanh toán để mua cổ phần tiếp tục giảm.

Về lĩnh vực kinh doanh, nhà đầu tư nước ngoài đã đầu tư vào 18 trong số 21 lĩnh vực thuộc hệ thống phân loại kinh tế quốc gia, trong đó chế biến và sản xuất dẫn đầu, với tổng vốn đầu tư trên 14 tỷ USD, chiếm 53% tổng vốn đầu tư đăng ký. Mặc dù sản xuất và phân phối điện thu hút một số ít dự án mới và điều chỉnh và vốn đầu tư để mua cổ phần, với các dự án quy mô lớn, nó đứng thứ hai với vốn đầu tư trên 5,7 tỷ USD, chiếm 21,6% tổng vốn đầu tư đăng ký. Tiếp theo là kinh doanh bất động sản, bán buôn và bán lẻ, với tổng vốn đăng ký lần lượt là 2,41 tỷ USD và 1,27 tỷ USD. Về các dự án mới, chế biến và sản xuất chiếm 30,5% tổng số, bán buôn và bán lẻ là 28,2%, với các hoạt động chuyên môn, khoa học và công nghệ chiếm 16,5%.

Về mặt đối tác, 100 quốc gia và vùng lãnh thổ đã đầu tư vào Việt Nam trong 11 tháng đầu năm 2021. Singapore dẫn đầu danh sách với tổng vốn đầu tư 7,6 tỷ USD, chiếm 28,7% tổng vốn đầu tư tại Việt Nam, giảm 5,9% so với cùng kỳ năm 2020. Hàn Quốc đứng thứ hai với 4,36 tỷ USD, chiếm 16,5% tổng vốn đầu tư, tăng 17,6% so với cùng kỳ năm ngoái. Nhật Bản đứng thứ ba với vốn đầu tư đăng ký 3,7 tỷ USD, chiếm 14% tổng vốn đầu tư và tăng 54% so với cùng kỳ năm ngoái. Các nhà đầu tư lớn tiếp theo là Trung Quốc, Hồng Kông và Đài Loan.

Với những nỗ lực không ngừng của Chính phủ Việt Nam nhằm ngăn chặn sự lây lan của COVID-19, cùng với một số sửa đổi quan trọng của LOI 2020 và Nghị định 31 - như đã mô tả ở trên - chúng tôi tin rằng Việt Nam vẫn là một thị trường hấp dẫn đối với các nhà đầu tư nước ngoài trong năm 2022.