Vào ngày 1 tháng 7 năm 2019, Luật Cạnh tranh 2018 (Luật số 23/2018/QH14) chính thức có hiệu lực, thay thế người tiền nhiệm 14 tuổi và đánh dấu sự chuyển đổi mạnh mẽ trong cách tiếp cận từ quy định dựa trên hình thức sang quy định dựa trên hiệu ứng. Theo đó, cơ quan cạnh tranh không còn chỉ dựa vào thị phần kết hợp của các bên (CMS) trong quá trình xem xét của mình, mà sử dụng biện pháp giảm thiểu đáng kể kiểm tra cạnh tranh để quyết định có nên bật đèn xanh cho việc sáp nhập hay không. Các cải cách đáng chú ý khác bao gồm mở rộng phạm vi áp dụng cho các giao dịch nước ngoài với nước ngoài, các ngưỡng tài phán mới và quy trình thẩm định hai giai đoạn. Dự kiến, với cách tiếp cận pháp lý mới, việc thực thi luật cạnh tranh sẽ mạnh mẽ hơn và tất cả các cá nhân doanh nghiệp, tổ chức và bất kỳ thực thể liên quan nào khác phải tuân thủ nghiêm ngặt hơn luật mới.
Sau khi ban hành Luật Cạnh tranh năm 2018, Nghị định số 35/2020/NĐ-CP quy định chi tiết một số quy định của pháp luật sơ cấp đã được đưa ra vào tháng 3 năm 2020 và có hiệu lực từ tháng 5 năm 2020 (Nghị định hướng dẫn). Trước khi Nghị định hướng dẫn được đưa ra, nhiều giao dịch đã bị đình chỉ để chờ hướng dẫn thực hiện thêm từ chính phủ. Do đó, nghị định được chờ đợi từ lâu giúp làm rõ một số vấn đề mơ hồ nhất định và cung cấp hướng dẫn thêm về việc nộp đơn sáp nhập. Quan trọng nhất đối với mục đích kiểm soát sáp nhập, Nghị định hướng dẫn quy định, trong số những điều khác, định nghĩa 'kiểm soát', hai bộ ngưỡng tài phán và bến cảng an toàn để xem xét giai đoạn 1.
Định nghĩa kiểm soát
Theo chế độ kiểm soát sáp nhập của Việt Nam, một doanh nghiệp (A) sẽ được coi là kiểm soát hoặc quản lý một doanh nghiệp khác (B) nếu:
- trực tiếp hoặc gián tiếp bổ nhiệm hoặc sa thải tất cả hoặc đa số ban quản lý điều hành hoặc cán bộ cấp cao của B (ví dụ, Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Tổng Giám đốc);
- thay đổi văn bản hiến pháp của B; hoặc
- đưa ra các quyết định quan trọng liên quan đến hoạt động kinh doanh của B.
Khái niệm 'kiểm soát' có ý nghĩa đối với kiểm soát sáp nhập vì hai lý do. Đầu tiên, nó làm rõ ý nghĩa của “mua lại” và mở rộng ra, cuộc điều tra về việc liệu một giao dịch dự tính có thuộc loại bị chế độ bắt giữ hay không. Thứ hai, nó phù hợp với khái niệm “nhóm các doanh nghiệp có liên quan”, mà Nghị định hướng định nghĩa là một nhóm các doanh nghiệp nằm dưới sự kiểm soát chung của một hoặc nhiều doanh nghiệp thành viên trong nhóm hoặc có cùng một ban quản lý. Như đã thấy dưới đây, việc áp dụng các ngưỡng tài phán nhất định không chỉ tính đến các cam kết đối với các giao dịch mà còn cả nhóm tương ứng mà chúng thuộc về.
Ngưỡng quyền tài phán
Luật Cạnh tranh 2018 không còn dựa vào thị phần là ngưỡng thẩm quyền duy nhất mà còn bổ sung các tiêu chí tài chính vào bài kiểm tra nộp đơn, cụ thể là tổng tài sản, tổng doanh thu và giá trị giao dịch. Nghị định hướng dẫn làm sáng tỏ những thay đổi này, đưa ra hai bộ ngưỡng tài phán, một áp dụng cho các giao dịch trong hầu hết các lĩnh vực, một bộ dành cho các giao dịch liên quan đến các tổ chức tín dụng (CI), công ty bảo hiểm hoặc công ty chứng khoán.
Ngưỡng chung
Một tập trung dự tính, ngoại trừ tập trung liên quan đến các CI, công ty bảo hiểm hoặc công ty chứng khoán, phải được thông báo cho cơ quan cạnh tranh nếu đáp ứng bất kỳ ngưỡng nào sau đây:
Ngưỡng theo từng lĩnh vực cụ thể
Một giao dịch dự kiến liên quan đến các CI, công ty bảo hiểm hoặc công ty chứng khoán phải được thông báo nếu nó vượt qua bất kỳ ngưỡng nào sau đây:
Bến cảng an toàn
Bến cảng an toàn là một điều khoản đáng chú ý khác của Nghị định hướng dẫn. Theo đó, một giao dịch dự kiến đáp ứng bất kỳ điều kiện nào sau đây sẽ được thanh toán trong Giai đoạn 1. Đối với sáp nhập theo chiều ngang, CMS của các bên giao dịch dưới 20%; hoặc CMS là 20% trở lên, và chỉ số Herfindahl-Hirschman sau sáp nhập (HHI) dưới 1.800 hoặc HHI sau sáp nhập vượt quá 1.800 và delta thấp hơn 100. Đối với sáp nhập theo chiều dọc, thị phần của mỗi doanh nghiệp dưới 20% trong thị trường liên quan tương ứng của họ.
Giao dịch nước ngoài nằm trong phạm vi của Luật Cạnh tranh 2018
Ứng dụng ngoài lãnh thổ không được quy định rõ ràng theo chế độ kiểm soát sáp nhập trước đây. Tuy nhiên, Luật Cạnh tranh 2018 đã giải quyết sự mơ hồ này bằng cách mở rộng áp dụng nó cho bất kỳ tập trung kinh tế nào gây ra tác động hạn chế thực tế hoặc tiềm ẩn đối với thị trường Việt Nam, đưa các giao dịch nước ngoài vào tầm tay của nó một cách hiệu quả. Lưu ý, tập trung nước ngoài ra nước ngoài chỉ tuân theo yêu cầu nộp đơn sáp nhập của Việt Nam nếu một trong hai bên giao dịch có tài sản hoặc tạo ra doanh thu tại hoặc vào Việt Nam.
Tổ chức lại nội bộ tập đoàn không được miễn các quy tắc kiểm soát sáp nhập
Luật Cạnh tranh 2018 rõ ràng không miễn bất kỳ giao dịch nào khỏi yêu cầu thông báo hoặc xem xét sáp nhập. Do đó, bất kỳ giao dịch phải báo cáo nào, bao gồm cả tái cấu trúc nội bộ nước ngoài ở cấp độ nắm giữ, phải được thông báo và phải được xem xét bởi cơ quan cạnh tranh ngay cả khi các giao dịch đó về bản chất không gây hại cho cạnh tranh. Xét đến tình trạng suy thoái kinh tế hiện nay do covid-19 gây ra, các tập đoàn lựa chọn tái cơ cấu nội bộ để đối phó với tình hình bất lợi cần lưu ý đến ngưỡng tài phán để tránh vi phạm yêu cầu thông báo.
Kiểm soát tiêu cực
Cả Luật Cạnh tranh 2018 và Nghị định 35 đều không quy định rõ ràng về 'kiểm soát tiêu cực' hoặc quyền phủ quyết. Áp dụng định nghĩa “kiểm soát”, có thể cho rằng một cổ đông thiểu số có thể được coi là thực hiện “kiểm soát” đối với doanh nghiệp mục tiêu nếu, ví dụ, các quyết định quan trọng đối với chính sách thương mại của doanh nghiệp mục tiêu như vốn điều hành, thị trường hoặc ngành kinh doanh, yêu cầu sự nhất trí hoặc siêu đa số. Chúng tôi hiểu rằng các cơ quan quản lý cũng chia sẻ quan điểm này, mặc dù không chính thức.
Dòng thời gian
Theo Luật Cạnh tranh 2018, cơ quan cạnh tranh phải thông báo cho người nộp đơn về tính hợp lệ và đầy đủ của hồ sơ thông báo đã nộp trong vòng bảy ngày làm việc kể từ ngày nhận được. Sau đó, trong vòng 30 ngày theo lịch kể từ ngày nhận được hồ sơ đầy đủ và hợp lệ, cơ quan có thẩm quyền sẽ đưa ra quyết định bật đèn xanh cho giao dịch dự kiến hoặc chuyển giao dịch sang giai đoạn xem xét chính thức. Kết quả của giai đoạn xem xét ban đầu sẽ chỉ dựa trên việc liệu giao dịch dự tính có nằm trong bất kỳ bến cảng an toàn nào hay không (xem ở trên). Cho đến nay, cơ quan giám sát cạnh tranh đã thực hiện một công việc tương đối tốt trong việc thanh toán các giao dịch thuộc bến cảng an toàn trong thời hạn theo luật định.
Tập trung kinh tế trong lĩnh vực bảo hiểm
Ngưỡng đặc biệt
Như đã nêu ở trên, các giao dịch liên quan đến các công ty bảo hiểm phải tuân theo một bộ ngưỡng tài phán cao hơn. Đây là một sự phát triển đáng hoan nghênh khi xem xét cấu trúc điển hình, quy mô doanh thu và tài sản của các tập đoàn bảo hiểm đa quốc gia. Dựa trên thông tin công khai, giao dịch gần đây nhất trong lĩnh vực bảo hiểm tại Việt Nam là việc FWD mua lại Bảo hiểm Nhân thọ Vietcombank-Cardif vào cuối năm 2019 — đầu năm 2020. Giao dịch đã được hoàn thành trước khi Nghị định hướng dẫn có hiệu lực. Tuy nhiên, ngay cả khi giao dịch diễn ra sau ngày này, nó vẫn sẽ không được báo cáo vì không có ngưỡng áp dụng cho các công ty bảo hiểm nào được đáp ứng.
Tuy nhiên, việc áp dụng các ngưỡng này trong thực tế không phải lúc nào cũng đơn giản. Một lĩnh vực vấn đề là các giao dịch trong đó các bên liên quan là các công ty bảo hiểm nhưng cũng thực hiện các dịch vụ khác như môi giới. Do thiếu hướng dẫn rõ ràng, các công ty như vậy có thể phải áp dụng ngưỡng chung thay vì ngưỡng cụ thể cho các công ty bảo hiểm.
Phê duyệt của Bộ Tài chính
Một số vụ sáp nhập nhất định trong lĩnh vực bảo hiểm cũng được quy định bởi luật pháp từng lĩnh vực cụ thể. Điều quan trọng cần lưu ý là các quy định này không bị thay thế bởi các quy định kiểm soát sáp nhập theo Luật Cạnh tranh 2018, mà tồn tại song song với luật sau. Cụ thể, cần có sự chấp thuận bằng văn bản của Bộ Tài chính (MOF) khi công ty bảo hiểm:
MOF sẽ chỉ đưa ra sự chấp thuận của mình nếu tất cả các điều kiện sau đây được đáp ứng:
- một công ty bảo hiểm phải được cơ quan nước ngoài có thẩm quyền ở nước sở tại cho phép kinh doanh trong lĩnh vực mà công ty dự kiến thực hiện [kinh doanh] tại Việt Nam; hoặc
- Công ty con của một công ty bảo hiểm nước ngoài chuyên đầu tư nước ngoài và được công ty bảo hiểm nước ngoài mẹ ủy quyền góp vốn cho công ty bảo hiểm tại Việt Nam;
Thời hạn theo luật định để có được sự chấp thuận của MOF là 30 ngày. Tuy nhiên, theo kinh nghiệm của chúng tôi, thời gian có thể kéo dài đến sáu tháng nếu hồ sơ nộp không đầy đủ. Về thời điểm nộp đơn, xét rằng các bên liên quan được yêu cầu về mặt pháp lý tiến hành nộp đơn sáp nhập trước khi hoàn thành tập trung kinh tế, họ nên được thông qua hợp đồng sáp nhập trước khi yêu cầu sự chấp thuận của MOF.
Vào tháng 4/2020, Bộ Kế hoạch và Đầu tư Việt Nam đã cảnh báo các doanh nghiệp Việt Nam, đặc biệt là các doanh nghiệp hoạt động trong các lĩnh vực công nghiệp trọng điểm, về khả năng bị các nhà đầu tư nước ngoài mua lại với giá định giá thấp. Cảnh báo được đưa ra sau vụ mua lại Thipha Cables và Dovina, một trong những nhà sản xuất dây và cáp điện lớn nhất tại Việt Nam, trị giá 240 triệu USD của Tập đoàn Stark có trụ sở tại Thái Lan. Chủ tịch Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam đã đề xuất tạm đình chỉ tất cả các giao dịch M&A trong giai đoạn này khi các nhà đầu tư nước ngoài có thể khai thác khó khăn tài chính do covid-19 gây ra để đẩy giá mua bán xuống. Tuy nhiên, đề xuất này không được các học giả kinh tế hoan nghênh vì M&A được xem là cách ngắn nhất để các doanh nghiệp gặp khó khăn về tài chính để nhận thêm vốn. Những lo ngại cũng đã được lên tiếng với chính phủ Việt Nam sau một loạt các nhà đầu tư Trung Quốc tiếp quản các công ty bất động sản Việt Nam nắm giữ quyền sử dụng đất tại các địa điểm nhạy cảm. Người ta dự đoán rằng cơ quan có thẩm quyền sẽ xem xét hồ sơ sáp nhập toàn diện hơn trong nỗ lực giúp duy trì một nền kinh tế mạnh mẽ và độc lập.
Tính đến ngày viết bài, không có hồ sơ công khai về bất kỳ giao dịch nào đã bị cơ quan cạnh tranh chặn. Lý do đầy đủ cho việc thông quan không được tiết lộ công khai, mặc dù có dấu hiệu cho thấy ít nhất một giao dịch (tức là mua lại quyền kiểm soát chung đối với Keihin, Showa và Nissin Kogyo của Honda và Hitachi) đã được thông qua vì tất cả các công ty con Việt Nam của các bên giao dịch sẽ vẫn là thực thể độc lập sau giao dịch, do đó không thay đổi cấu trúc vật lý của thị trường liên quan (tức là số lượng chủ sở hữu trên đó).
Về giải quyết có điều kiện, trường hợp duy nhất được biết đến kể từ khi Luật Cạnh tranh 2018 có hiệu lực là việc Elanco mua lại mảng kinh doanh sức khỏe động vật của Bayer trị giá 7,6 tỷ đô la Mỹ. Mặc dù giao dịch đã vượt qua thử nghiệm giảm cạnh tranh đáng kể, nhưng cam kết sau sáp nhập sẽ có vị trí thống trị trên thị trường kháng sinh lợn ở Việt Nam. Do đó, cơ quan có thẩm quyền yêu cầu các bên thực hiện một số biện pháp phù hợp với Luật Cạnh tranh 2018. Tuy nhiên, chi tiết của các biện pháp này không được tiết lộ công khai.
Tương tự, không có hồ sơ công khai về bất kỳ hình phạt nào áp dụng đối với các bên vì không nộp đơn hoặc tiến hành sáp nhập bất hợp pháp. Nỗ lực gần nhất xảy ra vào năm 2018 khi Cơ quan Cạnh tranh và Người tiêu dùng Việt Nam (VCCA) hoàn thành cuộc điều tra chính thức về giao dịch Grab-Uber cao cấp và chuyển vụ án cho Hội đồng Cạnh tranh Việt Nam (VCC) để xét xử. Trong báo cáo của mình, VCCA đã xem xét và đánh giá tác động hạn chế tiềm tàng của giao dịch đối với cạnh tranh thị trường. Do Grab và Uber là đối thủ cạnh tranh trực tiếp và cả hai đều có sức mạnh thị trường đáng kể, việc Grab mua lại các hoạt động của Uber tại Đông Nam Á, trong đó có thị trường Việt Nam, đã thay đổi cơ cấu thị trường theo hướng giảm số lượng chủ thể hiện tại và hình thành một doanh nghiệp sau sáp nhập có sức mạnh thị trường đáng kể, do đó làm tăng nguy cơ lạm dụng sự thống trị và hạn chế cạnh tranh. VCCA nhận thấy giao dịch Grab-Uber vi phạm luật cạnh tranh và các doanh nghiệp liên quan phải bị phạt vì:
Theo đó, VCCA đề xuất phạt tối đa 5% doanh thu tương ứng của Grab và Uber cho mỗi vi phạm và yêu cầu Grab tuân thủ một số điều kiện khắc phục nhất định.
Tuy nhiên, trong khi Tráp/Uber Thỏa thuận đã bị các cơ quan giám sát cạnh tranh của Singapore và Philippines xử phạt, VCC bác bỏ các phát hiện và đề xuất của VCCA và nhận thấy thỏa thuận hợp pháp với lý do nó không cấu thành một tập trung kinh tế theo ý nghĩa của luật cạnh tranh Việt Nam. VCCA đã kháng cáo quyết định của VCC. Những phát triển tiếp theo vẫn chưa được chúng tôi biết cho đến nay.
Trong nỗ lực giải quyết những lo ngại về việc thiếu hướng dẫn rõ ràng và thiết thực về chế độ kiểm soát sáp nhập mới, từ tháng 5 đến tháng 7 năm 2020 VCCA đã công bố một số tài liệu hướng dẫn việc chuẩn bị và nộp hồ sơ hồ sơ sáp nhập. Cụ thể, VCCA đã ban hành mẫu thông báo chính thức, danh sách kiểm tra các tài liệu cần thiết, tổng quan về quá trình xem xét và thời gian dự kiến, và một tập hợp các lưu ý thực hành về các vấn đề như định nghĩa thị trường liên quan, đánh giá tác động và yêu cầu xử lý bí mật. Đây là bước đầu tiên được hoan nghênh từ VCCA.
VCCA cũng công bố Báo cáo thường niên năm 2019 vào tháng 5/2020. Báo cáo, có thể truy cập trực tuyến tại http://en.vcca.gov.vn, tóm tắt các hoạt động của cơ quan quản lý trong năm 2019, từ các cuộc điều tra cạnh tranh không lành mạnh đến xem xét sáp nhập, cũng như đưa ra quan điểm về các trọng tâm chính của cơ quan quản lý cho năm 2020. Đáng chú ý nhất, Báo cáo cho thấy VCCA giám sát các hoạt động M&A trong nước và đã chủ động yêu cầu thông tin về một số giao dịch. Ví dụ, vào năm 2019, cơ quan quản lý đã yêu cầu các bên liên quan cung cấp thông tin về hai giao dịch cao cấp, cụ thể là việc Taisho mua lại cổ phần kiểm soát trong DHG Pharma và việc Masan Group mua lại các công ty con Vin Commerce và Vin Eco của Tập đoàn Masan. Thực tiễn tiếp tục vào năm 2020: vào tháng 8, VCCA đã khởi xướng một cuộc điều tra về việc Indo Trans Logistics Corporation mua lại nhà cung cấp dịch vụ kho bãi và vận chuyển Sotrans niêm yết trong danh sách Hose.
Sự phát triển được mong đợi nhất tại thời điểm này là việc ban hành nghị định chính thức thành lập Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia (NCC), cơ quan cạnh tranh mới kế nhiệm VCCA và VCC. Sau khi thành lập, NCC dự kiến sẽ tăng cường hợp tác thông qua tham vấn và trao đổi thông tin với các đối tác ở nước ngoài để ngăn chặn bất kỳ vi phạm xuyên biên giới tiềm ẩn nào. Trong thời gian chờ thành lập NCC, VCCA sẽ tiếp tục chấp nhận và xem xét hồ sơ sáp nhập; giám sát hoạt động M&A trên thị trường; xây dựng và hoàn thiện các thủ tục nội bộ về rà soát sáp nhập; và bắt đầu xây dựng cơ sở dữ liệu thị trường phục vụ cho các hoạt động kiểm soát sáp nhập.
Một thay đổi rất được mong đợi khác là việc ban hành một hướng dẫn kiểm soát sáp nhập đầy đủ, dựa trên sự tham vấn bằng lời nói với cơ quan giám sát cạnh tranh, chúng tôi hiểu sẽ được mô hình hóa từ Ủy ban Châu Âu và Ủy ban Cạnh tranh và Người tiêu dùng Singapore. Nhiều người đã kêu gọi một cách tiếp cận phù hợp hơn với các thông lệ được quốc tế chấp nhận như miễn việc tái cấu trúc nội bộ nhóm khỏi hồ sơ sáp nhập hoặc loại trừ quyền phủ quyết của các cổ đông thiểu số khỏi khái niệm 'kiểm soát'. Không rõ hướng dẫn sẽ giải quyết vấn đề nào vì cơ quan chức năng vẫn chưa công bố, nếu có, bất kỳ dự thảo nào để công khai bình luận. Trong mọi trường hợp, một hướng dẫn đầy đủ là một sự phát triển đáng hoan nghênh vì nó sẽ làm giảm sự không chắc chắn trong quy định kiểm soát sáp nhập.
Khách hàng tiềm năng nên xem xét điều gì khi xem xét một giao dịch phức tạp, đa khu vực pháp lý?
Theo kinh nghiệm của chúng tôi, như một bước sơ bộ, các bên nên tiến hành sàng lọc đa khu vực pháp lý để xác định tất cả các khu vực pháp lý nơi giao dịch có thể kích hoạt nộp đơn. Cũng rất hữu ích khi kịp thời có được thời gian dự kiến và danh sách kiểm tra cho từng khu vực tài phán 'được kích hóa' vì nó sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho việc lập kế hoạch và phối hợp xuyên biên giới. Hơn nữa, tại các khu vực pháp lý như Việt Nam, nơi thủ tục có thể kéo dài, việc nộp hồ sơ cần được tiến hành càng sớm càng tốt để tránh trì hoãn việc hoàn thành toàn cầu. Các bên có thể nộp hồ sơ cho cơ quan giám sát cuộc thi Việt Nam ngay khi có bảng kỳ hoặc dự thảo SPA/SSA.
Theo kinh nghiệm của bạn, điều gì tạo nên sự khác biệt trong việc có được thông quan nhanh chóng?
Việc thiết lập một đường dây liên lạc thường xuyên với cơ quan có thẩm quyền là rất được khuyến khích để dự đoán và kịp thời giải quyết bất kỳ mối quan tâm nào mà họ có thể có, do đó có khả năng đẩy nhanh quá trình xem xét. Thật vậy, cơ quan cạnh tranh đã khuyến khích các bên sáp nhập tham gia thảo luận với họ, có thể là chính thức hoặc không chính thức, tham vấn trước khi nộp đơn hoặc thảo luận giữa kỳ xem xét.
Bạn đã quan sát thấy những vấn đề kiểm soát sáp nhập nào trong năm qua khiến bạn ngạc nhiên?
Việc thiếu khái niệm 'thay đổi kiểm soát' theo chế độ hiện hành đã dẫn đến việc áp dụng các quy tắc kiểm soát sáp nhập có phần độc đáo trong đó cơ quan cạnh tranh đã yêu cầu cơ cấu lại nội bộ tập đoàn phải nộp đơn sáp nhập. Một vấn đề khó hiểu khác là việc giải thích khái niệm 'kiểm soát', đã được hiểu là bao gồm quyền kiểm soát tiêu cực và quyền phủ quyết được trao cho các cổ đông thiểu số. Điều này đã làm dấy lên lo ngại rằng việc mua lại cổ phần thiểu số cũng sẽ phải tuân theo yêu cầu kiểm soát sáp nhập.
Luật sư Điều hành
Hòa giải viên được CEDR công nhận/ Hòa giải viên VMC
Chính sách chống hối lộ và tham nhũng: LNT & Partners đã ban hành và duy trì chính sách tuân thủ tất cả các luật và quy định hiện hành về hối lộ và tham nhũng tại Việt Nam và trên toàn thế giới.
