Ngày 01 tháng 7 năm 2019, Luật Cạnh tranh số 23/2018/QH14 (“Luật Cạnh tranh mới” hoặc “Luật mới”) có hiệu lực, thay thế cho luật tiền nhiệm 14 năm tuổi và các công cụ hướng dẫn liên quan. Luật mới dự kiến sẽ có tác động đáng kể đến cách các doanh nghiệp tiến hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của họ. Trong nỗ lực để dễ dàng chuyển đổi, bài viết này sẽ nêu bật những thay đổi đáng chú ý được đưa ra bởi Luật mới mà các doanh nghiệp cần lưu ý.
1. Sự khác biệt chính giữa Luật Cạnh tranh Mới và Luật hiện hành là gì? Thay đổi quan trọng nhất là gì?
Luật Cạnh tranh mới sẽ đưa ra những thay đổi trong một số lĩnh vực như phạm vi quản trị, hành vi chống cạnh tranh và quy định tập trung kinh tế (ví dụ như giao dịch M&A), cũng như lần đầu tiên giới thiệu chính sách khoan hồng (tất cả sẽ được giải quyết thêm dưới đây).
Sự thay đổi mạnh mẽ nhất được cho là sự thay đổi trong cách tiếp cận quy định chung theo hướng suy nghĩ dựa trên hiệu ứng. Vấn đề quan trọng không còn là liệu một hành vi nhất định có nằm trong danh sách các hành vi bị cấm theo quy định hay không, mà là liệu hành vi đó có hoặc có thể có tác động hạn chế cạnh tranh trên thị trường hay không, nghĩa là liệu hành vi đó (có khả năng) có tác động loại bỏ, giảm bớt, bóp méo hoặc cản trở cạnh tranh thị trường hay không. Cách tiếp cận dựa trên hiệu quả sẽ yêu cầu cơ quan cạnh tranh phải tính đến một loạt các yếu tố khác ngoài, như theo luật hiện hành, thị phần kết hợp của các bên liên quan khi đánh giá xem có nên cấm hành vi chống cạnh tranh hoặc giao dịch M&A hay không.
Dự kiến, với cách tiếp cận mới, việc thực thi luật cạnh tranh sẽ mạnh mẽ hơn và tất cả các cá nhân doanh nghiệp, tổ chức và bất kỳ thực thể liên quan nào khác phải tuân thủ nghiêm ngặt hơn Luật mới.
MỞ RỘNG PHẠM VI QUẢN TRỊ
2. Những hành vi và giao dịch nào được bảo hiểm?
Luật Cạnh tranh mới quy định và điều chỉnh các hành vi chống cạnh tranh (ví dụ như băng đảng và lạm dụng quyền lực thị trường) và tập trung kinh tế (ví dụ như giao dịch M&A) có hoặc có thể có tác động hạn chế cạnh tranh trên thị trường Việt Nam và các hoạt động cạnh tranh không lành mạnh.
3. Luật Cạnh tranh mới có áp dụng cho các hành vi diễn ra bên ngoài Việt Nam không?
Vâng. Luật Cạnh tranh mới bổ sung vào danh sách các thực thể áp dụng “[...] các cơ quan, tổ chức và cá nhân nước ngoài”. Điều này có nghĩa là Luật mới sẽ áp dụng đối với các doanh nghiệp nước ngoài tham gia các hoạt động chống cạnh tranh ở nước ngoài hoặc các giao dịch M&A có hoặc có thể có tác động hạn chế cạnh tranh trên thị trường nội địa. Điều này sẽ xảy ra bất kể doanh nghiệp nước ngoài có hiện diện tại Việt Nam hay không.
4. Những loại thỏa thuận chống cạnh tranh nào bị bắt?
Một thỏa thuận hoặc cartel chống cạnh tranh được định nghĩa là một hành động thỏa thuận giữa các bên dưới bất kỳ hình thức nào gây ra hoặc có thể gây ra tác động hạn chế cạnh tranh. Như từ ngữ cho thấy, luật bao gồm một loạt các thỏa thuận, từ chính thức, bằng văn bản đến không chính thức, bằng miệng hoặc ngầm (thỏa thuận của quý ông) và thậm chí là các thông lệ phối hợp.
Các băng đảng bị cấm theo Luật mới có thể được chia thành hai nhóm.
Thứ nhất, một số băng đảng tự nó là bất hợp pháp với giả định rằng chúng vốn là chống cạnh tranh. Ví dụ về những điều này bao gồm ấn định giá, phân bổ khách hàng/thị trường hoặc thỏa thuận cố định hạn ngạch giữa các doanh nghiệp trong cùng một thị trường liên quan. Cần nhấn mạnh ở đây rằng không giống như Luật Cạnh tranh 2004 hiện hành, các thỏa thuận này hiện nay bị cấm theo Luật mới bất kể thị phần kết hợp của các bên tham gia cartel có trên 30% hay không.
Thứ hai, một số băng đảng sẽ chỉ bị cấm nếu chúng gây ra hoặc có khả năng gây ra tác động hạn chế cạnh tranh đáng kể trên thị trường. Chúng bao gồm, ví dụ, hạn chế R & D hoặc từ chối các thỏa thuận thương mại giữa hai hoặc nhiều doanh nghiệp, cũng như các thỏa thuận định giá, phân bổ khách hàng/thị trường giữa các doanh nghiệp hoạt động ở các giai đoạn khác nhau của chuỗi cung ứng, tức là các thỏa thuận theo chiều dọc. Ở đây cần nhấn mạnh một thay đổi đáng chú ý khác: các thỏa thuận chống cạnh tranh theo chiều dọc giờ đây cũng sẽ bị bắt, mặc dù bản chất không phải là bất hợp pháp như các đối tác ngang của chúng (tức là các thỏa thuận giữa các doanh nghiệp ở cùng cấp độ sản xuất hoặc phân phối).
Những thay đổi này nhấn mạnh nỗ lực của các nhà lập pháp nhằm điều chỉnh Luật Cạnh tranh Mới với thông lệ quốc tế.
5. Có lối thoát nào cho những người tham gia cartel không? Nếu có, họ phải đáp ứng những điều kiện nào?
Vâng. Theo chương trình khoan hồng mới sẽ được đưa ra lần đầu tiên theo Luật cạnh tranh mới, những người đồng mưu tham gia vào một băng đảng có thể tự báo cáo và hỗ trợ cơ quan cạnh tranh để đổi lấy miễn trừ hoàn toàn hoặc giảm tiền phạt vì vi phạm luật cạnh tranh mà cơ quan cạnh tranh sẽ áp đặt đối với họ.
Để được đối xử khoan dung, người tố giác phải đáp ứng các điều kiện sau:
i. Đã tham gia hoặc hiện đang tham gia vào một băng đảng;
ii. Đề xuất trước khi một cuộc điều tra được tiến hành;
iii. Tuyên bố trung thực và cung cấp tất cả các bằng chứng về vi phạm có giá trị đáng kể cho việc tháo dỡ băng đảng;
iv. Hợp tác đầy đủ với cơ quan cạnh tranh trong quá trình điều tra; VÀ
v. Không trở thành thủ lĩnh và/hoặc cưỡng bức.
Điều đáng chú ý là chỉ có ba người tố giác đủ điều kiện được khoan hồng, với người thứ nhất được miễn trừ hoàn toàn trong khi người thứ hai và thứ ba sẽ được giảm tiền phạt lần lượt là 60% và 40%. Hơn nữa, chương trình khoan hồng chỉ áp dụng cho các biện pháp trừng phạt hành chính và không mở rộng cho các hình phạt hình sự.
Mặc dù hiệu quả của việc thực hiện chính sách mới này vẫn chưa được xem xét, nhưng có rất ít nghi ngờ rằng chính sách như vậy sẽ khuyến khích nhiều người đồng mưu lên tiếng, do đó làm tăng số lượng các băng đảng được phát hiện và trừng phạt.
6. Những hành vi lạm dụng nào bị bắt?
Lạm dụng quyền lực thị trường là bất kỳ hành vi nào của một doanh nghiệp nắm giữ vị trí thống trị thị trường hoặc vị thế độc quyền gây ra hoặc có khả năng gây ra tác động hạn chế cạnh tranh.
Doanh nghiệp được coi là nắm giữ vị trí thống trị nếu nó có thị phần ít nhất 30% trên thị trường liên quan hoặc nếu nó sở hữu sức mạnh thị trường đáng kể, được xác định trên cơ sở một số yếu tố sau đây, trong số các yếu tố khác:
i. Năng lực tài chính;
ii. Rào cản gia nhập hoặc mở rộng thị trường; VÀ/HOẶC
iii. Các yếu tố đặc biệt trong ngành hoặc lĩnh vực mà doanh nghiệp đang tiến hành kinh doanh.
Các hành vi lạm dụng bị nghiêm cấm mà không được miễn trừ. Ví dụ về các hành vi bị cấm bao gồm:
i. Thực tiễn định giá hoặc cắt giảm giá (ví dụ như các hoạt động loại trừ);
ii. Duy trì giá bán lẻ (tức là thực hành khai thác);
iii. Áp dụng các điều kiện thương mại khác nhau cho cùng một giao dịch (tức là thực tiễn phân biệt đối xử).
Tương tự như chế độ cấm cartel, cách tiếp cận dựa trên hiệu quả cũng được áp dụng đối với việc cấm hành vi lạm dụng: khi đánh giá lạm dụng quyền lực thị trường, cơ quan cạnh tranh sẽ tập trung vào tác động hạn chế cạnh tranh hoặc khả năng gây ra tác động như loại trừ đối thủ cạnh tranh, cản trở các doanh nghiệp khác tham gia hoặc mở rộng thị trường, gây tổn thất cho khách hàng, v.v.
7. Có miễn trừ nào không?
Luật Cạnh tranh mới không quy định miễn trừ đối với các hành vi lạm dụng (xem câu hỏi 6).
8. Những hình thức giao dịch M&A nào bị bắt? Có giao dịch nào bị cấm không?
Tập trung kinh tế (hoặc giao dịch M&A) xảy ra khi có sáp nhập, hợp nhất, mua lại hoặc liên doanh.
Sáp nhập là việc một hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển giao toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình cho một doanh nghiệp khác và đồng thời chấm dứt hoạt động kinh doanh hoặc sự tồn tại của (các) doanh nghiệp sáp nhập.
Hợp nhất được định nghĩa là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển giao toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để thành lập một doanh nghiệp mới và đồng thời chấm dứt hoạt động kinh doanh hoặc sự tồn tại của doanh nghiệp hợp nhất.
Mua lại là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần vốn góp hoặc tài sản của một doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát hoặc quản lý doanh nghiệp mua lại hoặc bất kỳ ngành nghề hoặc ngành nghề kinh doanh nào của doanh nghiệp đó.
Liên doanh xảy ra khi hai hoặc nhiều doanh nghiệp cùng nhau đóng góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để thành lập một doanh nghiệp mới.
Việc tập trung kinh tế bị cấm theo Luật mới nếu nó gây ra hoặc có khả năng gây ra tác động hạn chế cạnh tranh đáng kể đối với thị trường Việt Nam. Điều này hoàn toàn trái ngược với luật hiện hành cấm tập trung kinh tế khi thị phần kết hợp của các bên tham gia vượt quá 50%.
9. “Kiểm soát” trong một vụ mua lại được định nghĩa như thế nào?
Dự thảo Nghị định hướng dẫn Luật Cạnh tranh mới (phiên bản ngày 31/01/2019) (“Dự thảo Nghị định”) làm sáng tỏ định nghĩa kiểm soát. Theo đó, doanh nghiệp (A) được coi là kiểm soát hoặc quản lý doanh nghiệp khác (B) nếu A sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc quyền biểu quyết của B; hoặc bất kỳ tỷ lệ nào khác theo quy định của pháp luật, Điều lệ B hoặc bất kỳ thỏa thuận nào khác đủ để trao cho A một trong những điều sau đây:
i. Quyền trực tiếp hoặc gián tiếp bổ nhiệm, miễn nhiệm toàn bộ hoặc đa số thành viên Hội đồng quản trị, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc B; HOẶC
ii. Quyền thay đổi điều lệ của B; HOẶC
iii. Quyền đưa ra các quyết định quan trọng liên quan đến hoạt động kinh doanh của B; HOẶC
iv. Quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng toàn bộ hoặc phần lớn tài sản của B trong tất cả hoặc một trong các ngành nghề kinh doanh của B.
10. Các ngưỡng thông báo là gì?
Không giống như luật hiện hành, thị phần kết hợp không còn là ngưỡng thông báo áp dụng duy nhất theo Luật mới. Thay vào đó, ngưỡng thông báo được xác định dựa trên bất kỳ một trong các tiêu chí sau:
(*) Không áp dụng cho các tập trung kinh tế ở nước ngoài.
Đáng chú ý là các ngưỡng không cố định và có thể được sửa đổi theo thời gian để phản ánh các điều kiện kinh tế xã hội.
11. Nộp đơn sáp nhập là bắt buộc hay tự nguyện? Nếu bắt buộc, thời hạn nộp đơn là gì?
Nộp hồ sơ là bắt buộc đối với các tập trung kinh tế đạt ngưỡng thông báo.
Mặc dù luật pháp không quy định thời hạn cụ thể để nộp hồ sơ cho cơ quan cạnh tranh, nhưng đề xuất tập trung phải được thông báo trước khi thực hiện. Việc không thông báo cấu thành vi phạm chế độ kiểm soát sáp nhập và những người vi phạm sẽ bị phạt tiền tối đa 5% tổng doanh thu của họ.
12. Chế độ nộp đơn sáp nhập mới có được áp dụng hồi tố cho các giao dịch đang diễn ra không? Ví dụ, nếu một giao dịch đã được ký kết trước ngày 01 tháng 7 năm 2019 nhưng chưa được kết thúc vào ngày này, giao dịch này có phải được báo cáo cho cơ quan cạnh tranh nếu đáp ứng ngưỡng thông báo mới không?
Không có điều khoản chuyển tiếp nào giải quyết vấn đề này trong Luật Cạnh tranh mới. Về nguyên tắc, bất kỳ đề xuất tập trung hoặc giao dịch nào đạt ngưỡng thông báo phải được nộp và bật đèn xanh trước khi thực hiện (xem câu hỏi 11).
13. Cơ quan cạnh tranh đánh giá tác động của một giao dịch như thế nào?
Tác động hạn chế cạnh tranh đáng kể hoặc khả năng gây ra tác động đó được đánh giá trên cơ sở, trong số những yếu tố khác, một hoặc nhiều yếu tố sau:
i. Tổng thị phần của tất cả những người tham gia tập trung kinh tế;
ii. Lợi thế cạnh tranh do tập trung mang lại; VÀ/HOẶC
iii. Khả năng của một doanh nghiệp sau khi tập trung xác định giá cả và/hoặc hạn chế khả năng cạnh tranh của các doanh nghiệp khác.
Do đó, khi đánh giá tác động của việc tập trung theo Luật mới, cơ quan cạnh tranh sẽ xem xét không chỉ các tác động bất lợi tiềm ẩn của việc tập trung mà còn xem xét bất kỳ lợi ích nào mà nó có thể mang lại.
14. Cần lưu ý điều gì về các hoạt động cạnh tranh không lành mạnh?
Hành vi cạnh tranh không lành mạnh được định nghĩa là hành vi của doanh nghiệp mâu thuẫn với các nguyên tắc thiện chí, trung thực, thực hành thương mại và các tiêu chuẩn khác trong kinh doanh gây ra hoặc có khả năng gây tổn thất và thiệt hại cho quyền và lợi ích hợp pháp của các doanh nghiệp khác.
Theo Luật cạnh tranh mới, phạm vi hoạt động cấu thành “thực tiễn cạnh tranh không lành mạnh” vẫn còn rộng và không phải lúc nào cũng rõ ràng.
Một hành vi bị cấm đáng chú ý là định giá săn mồi, cũng được liệt kê là một hành vi lạm dụng. Người ta hiểu rằng đây có thể là sự giám sát của các nhà lập pháp và do đó, việc định giá cướp có thể bị truy tố theo một trong hai chế độ. Tuy nhiên, trên thực tế, cơ quan cạnh tranh có thể thích truy tố theo quy định cạnh tranh không lành mạnh do gánh nặng chứng minh tương đối nhẹ hơn theo chế độ này (ví dụ: cơ quan có thẩm quyền không cần đánh giá sức mạnh thị trường).
15. Hậu quả pháp lý khi vi phạm các quy định về cạnh tranh là gì? Những người vi phạm có thể bị truy tố hình sự không?
Kể từ ngày Bộ luật Hình sự 2015 có hiệu lực, tức là ngày 01 tháng 1 năm 2018, một số hành vi chống cạnh tranh có thể bị truy tố hình sự. Đặc biệt, các tổ chức có tổng thị phần ít nhất 30% và tham gia vào một thỏa thuận về (i) ấn định giá, (ii) phân bổ thị trường, hoặc (iii) hạn chế hạn ngạch, (iv) hạn chế R & D, hoặc (v) áp đặt các điều kiện không liên quan, sẽ bị truy tố. Ngoài ra, các bên tham gia thỏa thuận hạn chế kinh doanh hoặc loại trừ những người không phải là thành viên ra khỏi thị trường cũng phải chịu trách nhiệm hình sự bất kể thị phần kết hợp của họ.
Trong trường hợp xấu nhất, doanh nghiệp sẽ bị phạt tối đa lên đến 5 tỷ đồng (khoảng 215.000 USD) hoặc đình chỉ kinh doanh tối đa 02 năm, trong khi các cá nhân sẽ bị phạt tối đa 3 tỷ đồng (khoảng 130.000 USD) hoặc bỏ tù tối đa 05 năm.
Đối với các biện pháp xử phạt hành chính, các hình phạt áp dụng sẽ khác nhau, tùy thuộc vào loại và mức độ nghiêm trọng của vi phạm. Đặc biệt:
Ngoài các biện pháp trừng phạt hành chính nói trên, các hình phạt bổ sung khác có thể được áp dụng tùy thuộc vào tính chất và mức độ nghiêm trọng của vi phạm. Chúng bao gồm, trong số những điều khác, tịch thu lợi nhuận bất hợp pháp và thu hồi giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.
16. Cơ quan cạnh tranh có công bố quyết định của mình không? Nếu vậy, quyết định nào sẽ được công bố?
Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia (“NCC”) công bố công khai hầu hết các quyết định của mình, trong đó bao gồm các quyết định về miễn trừ các thỏa thuận hạn chế, tập trung kinh tế và xử lý các vụ việc cạnh tranh, ngoại trừ bất kỳ nội dung nào liên quan đến bí mật nhà nước hoặc bí mật thương mại.
Các quyết định đó và báo cáo thường niên về kết quả hoạt động sẽ được công bố trên trang web của NCC.
17. NCC có phải chịu bất kỳ nghĩa vụ bảo mật nào không?
Vâng. NCC phải giữ bí mật thông tin liên quan đến vụ cạnh tranh, bí mật thương mại, danh tính của các tổ chức cung cấp thông tin và/hoặc bằng chứng trong quá trình tố tụng cạnh tranh, cũng như đánh giá các tập trung kinh tế.
Luật mới đặc biệt im lặng về nghĩa vụ bảo mật đối với thủ tục khoan hồng. Tuy nhiên, NCC phải giữ bí mật thông tin, bằng chứng và danh tính của những người tố giác.
18. Có cơ chế hợp tác quốc tế nào không?
Vâng. Với phạm vi quản trị được mở rộng (xem câu hỏi 2 và 3), NCC dự kiến sẽ tăng cường hợp tác, trong số các lĩnh vực khác, tham vấn và trao đổi thông tin với các đối tác ở nước ngoài để trấn áp mọi vi phạm xuyên biên giới tiềm ẩn.
Bản tóm tắt này chỉ dành cho mục đích thông tin. Nội dung của nó không cấu thành tư vấn pháp lý và không nên được coi là lời khuyên chi tiết trong các trường hợp riêng lẻ. Để được tư vấn pháp lý, vui lòng liên hệ với Đối tác của chúng tôi.
Chính sách chống hối lộ và tham nhũng: LNT & Partners đã ban hành và duy trì chính sách tuân thủ tất cả các luật và quy định hiện hành về hối lộ và tham nhũng tại Việt Nam và trên toàn thế giới.
