Chương này phác thảo các cải cách kiểm soát sáp nhập quan trọng do Luật Cạnh tranh 2018 và các công cụ hướng dẫn của nó, cũng như các ghi chú thực tiễn mà các bên giao dịch cần lưu ý khi nộp đơn tại Việt Nam. Dự kiến, thực tiễn kiểm soát sáp nhập của Việt Nam sẽ trải qua những thay đổi mạnh mẽ trong những năm tới, và dần dần tiến gần hơn đến các tiêu chuẩn được quốc tế công nhận.
Vào ngày 1 tháng 7 năm 2019, Luật Cạnh tranh 2018 (tức là Luật số 23/2018/QH14) có hiệu lực, thay thế luật tiền nhiệm 14 năm tuổi, Luật Cạnh tranh 2004 và các công cụ hướng dẫn liên quan. Một trong những thay đổi quan trọng nhất do Luật mới đưa ra là sự thay đổi trong cách tiếp cận quy định từ dựa trên hình thức sang dựa trên hiệu ứng, theo đó cơ quan chống độc quyền sẽ sử dụng biện pháp giảm đáng kể kiểm tra cạnh tranh để quyết định có nên bật đèn xanh cho việc sáp nhập hay không.
Các cải cách đáng chú ý khác bao gồm các ngưỡng tài phán mới và quy trình thẩm định hai giai đoạn. Nghị định đưa ra hướng dẫn thực hiện Luật Cạnh tranh 2018 (nghĩa là Nghị định 35/2020/NĐ-CP), trong đó nêu ra ngưỡng nộp hồ sơ và tiêu chí đánh giá thực chất, có hiệu lực từ ngày 15 tháng 5 năm 2020 (Nghị định hướng dẫn). Một nghị định khác về vi phạm cạnh tranh (tức là Nghị định 75/2019/NĐ-CP) cũng đã được ban hành, nêu rõ các biện pháp xử phạt hành chính và biện pháp khắc phục đối với vi phạm các quy định kiểm soát sáp nhập, cùng các vấn đề liên quan khác.
Chế độ kiểm soát sáp nhập của Việt Nam được đặc trưng bởi hai đặc điểm cốt lõi. Thứ nhất, nó có tính chất ex ante, có nghĩa là các bên tham gia một giao dịch dự kiến phải thông báo giao dịch của họ trước khi hoàn thành nếu nó đủ điều kiện là tập trung kinh tế theo nghĩa của Điều 29 của Luật Cạnh tranh 2018 và vượt qua bất kỳ ngưỡng tài phán nào. Chế độ hiện tại rõ ràng không quy định bất kỳ miễn nộp đơn hoặc thông quan nào, có nghĩa là thông báo là bắt buộc nếu các điều kiện tiên quyết trên được đáp ứng.
Đặc điểm cốt lõi thứ hai của chế độ kiểm soát sáp nhập của Việt Nam là nghĩa vụ đình trệ. Điều này đòi hỏi các bên sáp nhập phải tạm dừng giao dịch dự kiến cho đến khi nó được thông qua, tự động hoặc sau khi xem xét đầy đủ. [1]
NCC là cơ quan sáp nhập chính của Việt Nam. Theo phạm vi của Bộ Công Thương (Bộ Công Thương), NCC đảm nhận chức năng giám sát chế độ kiểm soát sáp nhập và áp đặt tiền phạt và biện pháp khắc phục trước đây do VCCA và Hội đồng Cạnh tranh Việt Nam ban hành.
Đến nay, NCC vẫn chưa được chính thức thành lập. Như vậy, Bộ Tài chính đã chỉ đạo VCCA tiếp tục phụ trách quản lý chế độ kiểm soát sáp nhập cho đến khi cơ quan giám sát cạnh tranh mới được thành lập.
Vì Luật Cạnh tranh 2018 áp dụng cách tiếp cận dựa trên hiệu ứng khi nói đến kiểm soát sáp nhập, một giao dịch ở nước ngoài sẽ bị bắt nếu nó có tác động hạn chế thực tế hoặc tiềm năng đối với thị trường Việt Nam.
Theo nguyên tắc chung, các bên tham gia giao dịch nước ngoài dự kiến có công ty con trong nước hoặc tạo ra doanh thu tại hoặc vào Việt Nam phải thông báo giao dịch đó nếu đáp ứng bất kỳ ngưỡng nộp hồ sơ nào.
Một số vụ sáp nhập trong lĩnh vực bảo hiểm, tài chính và viễn thông cũng được quy định bởi luật pháp cụ thể của từng lĩnh vực. Các quy định này không vượt qua các quy định kiểm soát sáp nhập theo Luật Cạnh tranh 2018, mà tồn tại song song với luật sau. Các vụ sáp nhập trong lĩnh vực bảo hiểm và tài chính và ngân hàng phải tuân theo một bộ ngưỡng nộp đơn riêng theo Luật Cạnh tranh 2018 như được thảo luận thêm dưới đây.
Cần có sự chấp thuận bằng văn bản của Bộ Tài chính khi công ty bảo hiểm: [2]
Tổ chức tín dụng phải có sự chấp thuận bằng văn bản của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam khi được tái cơ cấu bằng cách phân chia, chia tách, hợp nhất, sáp nhập, mua lại hoặc chuyển đổi hình thức pháp lý. [3]
Việc tập trung dự kiến dẫn đến thị phần của một doanh nghiệp viễn thông sau sáp nhập từ 30 đến 50% phải được thông báo trước cho cơ quan quản lý viễn thông, cụ thể là Cơ quan Viễn thông Việt Nam trực thuộc Bộ Thông tin và Truyền thông. [4]
Luật Cạnh tranh 2018 không phân biệt nghĩa vụ nộp đơn dựa trên loại tập trung và thay vào đó quy định rằng bất kỳ bên nào tham gia tập trung vượt qua bất kỳ ngưỡng tài phán nào đều chịu trách nhiệm nộp đơn.
Tuy nhiên, trên thực tế, cơ quan quản lý đã coi tất cả các bên tham gia giao dịch là bên thông báo và đã yêu cầu mẫu thông báo phải được ký bởi tất cả các bên đó. Đối với mỗi nồng độ có thể báo cáo, cơ quan quản lý chỉ chấp nhận một lần nộp đơn.
Như đã đề cập ở trên, một giao dịch dự kiến có thể được thông báo theo Luật Cạnh tranh 2018 nếu nó đủ điều kiện là tập trung kinh tế theo nghĩa của Điều 29 và vượt qua bất kỳ ngưỡng tài phán nào. Tập trung kinh tế bao gồm sáp nhập, hợp nhất, mua lại, liên doanh và các loại tập trung khác được quy định bởi pháp luật:
Định nghĩa liên doanh tập trung vào hình thức pháp lý của liên doanh hơn là các hoạt động của nó. Chỉ các liên doanh được thành lập với tư cách là pháp nhân hoặc pháp nhân mới có liên quan theo chế độ kiểm soát sáp nhập của Việt Nam, trong khi các liên doanh thuần túy theo hợp đồng không được coi là tập trung kinh tế theo mục đích của luật cạnh tranh Việt Nam. Không giống như bài kiểm tra đầy đủ chức năng của EU, định nghĩa này không liên quan đến việc liên doanh có thực hiện bất kỳ hoạt động kinh doanh nào hay mức độ tự chủ của nó với các công ty mẹ hay không. Nếu một liên doanh tồn tại với tư cách là một thực thể pháp lý, nó sẽ được hiểu là một tập trung kinh tế tuân theo yêu cầu nộp đơn sáp nhập, bất kể đó là liên doanh không có hoạt động kinh doanh thực tế hay nó hầu như chỉ dựa vào các công ty mẹ để thu nhập bán hàng trên cơ sở lâu dài.
Luật Cạnh tranh 2018 không còn dựa vào thị phần là ngưỡng thẩm quyền duy nhất. Chế độ hiện tại cũng bổ sung các tiêu chí tài chính vào bài kiểm tra nộp hồ sơ, cụ thể là tổng tài sản, tổng doanh thu và giá trị giao dịch. Nghị định hướng dẫn làm sáng tỏ những thay đổi này, đưa ra hai bộ ngưỡng tài phán, một áp dụng cho các giao dịch trong hầu hết các lĩnh vực, một bộ dành cho các giao dịch liên quan đến các tổ chức tín dụng (CI), công ty bảo hiểm hoặc công ty chứng khoán.
Một tập trung dự kiến, ngoại trừ tập trung liên quan đến các CI, công ty bảo hiểm hoặc công ty chứng khoán, phải được thông báo cho cơ quan cạnh tranh nếu đáp ứng bất kỳ ngưỡng nào sau đây:
Một giao dịch dự kiến liên quan đến các CI, công ty bảo hiểm hoặc công ty chứng khoán phải được thông báo nếu nó vượt qua bất kỳ ngưỡng nào sau đây:
Việc đưa ra các tiêu chí tài chính, cùng với việc giảm ngưỡng thị phần kết hợp từ 30% theo chế độ cũ xuống còn 20%, đã làm tăng số lượng giao dịch M&A bị bắt buộc phải nộp đơn. Từ ngày có hiệu lực của pháp luật (ngày 1 tháng 7 năm 2019) đến ngày viết văn bản, cơ quan quản lý đã công bố ít nhất 40 quyết định thông quan. Để so sánh, theo chế độ cũ, báo cáo kiểm soát sáp nhập hàng năm của VCCA chỉ ra rằng cơ quan quản lý đã nhận được tổng cộng khiêm tốn 35 hồ sơ từ năm 2009 đến năm 2019 (báo cáo kiểm soát sáp nhập của VCCA được ban hành lần đầu tiên vào năm 2009).
Một doanh nghiệp (A) được coi là kiểm soát hoặc quản lý một doanh nghiệp khác (B) nếu:
Khái niệm “kiểm soát” là yếu tố then chốt đối với các định nghĩa về “mua lại” và “nhóm các doanh nghiệp liên kết”. Đáng chú ý, mặc dù không được quy định rõ ràng trong Luật cạnh tranh 2018 và Nghị định hướng dẫn, VCCA đã đưa ra quan điểm rằng “kiểm soát tiêu cực” hoặc quyền phủ quyết không bị loại trừ khỏi khái niệm kiểm soát. Do đó, một cổ đông thiểu số có thể được coi là thực hiện 'kiểm soát' đối với doanh nghiệp mục tiêu nếu, ví dụ, các quyết định quan trọng đối với chính sách thương mại của mục tiêu như vốn điều hành, thị trường hoặc ngành kinh doanh, đòi hỏi sự nhất trí hoặc siêu đa số. Do đó, những người mua cổ phần thiểu số nên lưu ý đến cách giải thích tự do của cơ quan quản lý Việt Nam về khái niệm kiểm soát khi đánh giá khả năng báo cáo của giao dịch.
'Nhóm các công ty liên kết' là một yếu tố quan trọng trong các bài kiểm tra tài sản và doanh thu, đặc biệt là trong các giao dịch liên quan đến một công ty thành viên của một nhóm công ty. Nghị định hướng dẫn định nghĩa một nhóm các doanh nghiệp liên kết là tập hợp các doanh nghiệp nằm dưới sự kiểm soát hoặc quản lý chung của một hoặc nhiều doanh nghiệp trong nhóm được đề cập hoặc có cùng một ban quản lý.
'Tài sản' trong bài kiểm tra này đề cập đến tài sản trên thị trường Việt Nam của mỗi bên trong dự kiến sáp nhập hoặc, nếu bên đó thuộc một nhóm các doanh nghiệp liên kết, tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của toàn tập đoàn. Bằng cách tính đến tài sản của nhóm, thử nghiệm này sẽ vô hiệu hóa bất kỳ nỗ lực nào nhằm phá vỡ yêu cầu nộp đơn bằng cách đơn giản thiết lập một phương tiện có mục đích đặc biệt để mua lại một doanh nghiệp mục tiêu.
Kiểm tra tài sản được áp dụng theo cách không phân biệt đối xử; nghĩa là tài sản của toàn bộ tập đoàn doanh nghiệp trên thị trường Việt Nam sẽ được tính đến bất kể các doanh nghiệp thành viên khác có quan hệ với doanh nghiệp mục tiêu hay họ ở nước ngoài.
Chế độ kiểm soát sáp nhập hiện tại không xác định 'tài sản'. Trong thực tế, các tham chiếu thường được đưa ra đến báo cáo tài chính của mỗi bên liên quan về giá trị tài sản tương ứng của họ.
Trong thử nghiệm này, doanh thu liên quan là doanh thu của hàng hóa hoặc dịch vụ có liên quan trên thị trường Việt Nam; cụ thể là bán hàng tại hoặc vào Việt Nam, hoặc cả hai, của mỗi bên trong giao dịch hoặc nhóm doanh nghiệp liên kết.
Khi tính doanh thu của nhóm doanh nghiệp liên kết, doanh thu nội bộ nhóm nên được loại trừ. [5]
Theo quy định của Nghị định hướng dẫn, các giao dịch diễn ra hoàn toàn bên ngoài Việt Nam được miễn kiểm tra giá trị giao dịch. [6]
Tuy nhiên, các luật hướng dẫn đặc biệt im lặng về cách thử nghiệm này sẽ áp dụng như thế nào trong các giao dịch hoán đổi chứng khoán hoặc các giao dịch mà một phần của khoản thanh toán không cố định nhưng phụ thuộc vào hiệu suất của mục tiêu trong tương lai. Trong các giao dịch này, giá trị giao dịch không phải lúc nào cũng rõ ràng, khiến việc áp dụng bài kiểm tra trở thành một thách thức thực tế.
Thị phần kết hợp là tổng thị phần trong thị trường liên quan của tất cả các doanh nghiệp liên quan đến việc sáp nhập dự kiến. Thị phần của doanh nghiệp thành viên trong một nhóm các doanh nghiệp liên kết tương ứng với thị phần của toàn tập đoàn. Các tác giả hiểu bài kiểm tra này áp dụng cho các vụ sáp nhập ngang và không ngang như nhau. Trong trường hợp thứ hai khi các bên không có bất kỳ sự trùng lặp theo chiều ngang nào, thị phần có liên quan sẽ là thị phần riêng của mỗi bên trên thị trường liên quan nơi họ tạo ra doanh thu.
“Thị trường liên quan” đề cập đến thị trường hàng hóa và dịch vụ có thể hoán đổi cho nhau (tức là thị trường sản phẩm có liên quan), đặc biệt là các khu vực địa lý có điều kiện cạnh tranh tương tự và trái ngược hoàn toàn với các khu vực lân cận (tức là thị trường địa lý có liên quan). Như vậy, thị trường liên quan được xác định trên cơ sở thị trường sản phẩm có liên quan và thị trường địa lý có liên quan. Trong thực tế, cơ quan quản lý cạnh tranh đã áp dụng một cách tiếp cận hơi cứng nhắc đối với vấn đề này. Ví dụ, cơ quan quản lý sẽ chỉ chấp nhận “toàn quốc” là thị trường địa lý có liên quan rộng nhất có thể, lý luận rằng họ chỉ quan tâm đến tác động của việc tập trung dự kiến đối với thị trường Việt Nam. Tương tự, cơ quan chức năng cũng đã bác bỏ tất cả các dự thảo đề xuất “để mở định nghĩa thị trường liên quan” (ngay cả khi giao dịch không có bất kỳ tác động chống cạnh tranh đáng kể nào theo bất kỳ định nghĩa thị trường nào có thể hình dung được) và nhấn mạnh rằng các bên nộp đơn ủng hộ một định nghĩa chính xác cho đánh giá của họ.
Việc áp dụng bài kiểm tra thị phần còn phức tạp hơn, một mặt là thiếu dữ liệu thị trường đáng tin cậy và dễ tiếp cận ở Việt Nam, mặt khác, cơ quan quản lý miễn cưỡng chấp nhận thị phần khu vực làm đại diện cho cổ phiếu địa phương. Các nhà phê bình coi bài kiểm tra là một gánh nặng cho các doanh nghiệp và cho rằng nó không nên được giữ lại. Tuy nhiên, những người ủng hộ cho rằng thị phần là ngưỡng nộp đơn có liên quan và không thể tưởng tượng được rằng một doanh nghiệp không thể xác định vị trí của mình trên thị trường.
Như đã đề cập ở trên, Luật Cạnh tranh 2018 không quy định miễn trừ nộp đơn hoặc xem xét. Bất kỳ giao dịch có thể báo cáo nào cũng phải được thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh và sau đó được thông báo xanh trước khi thực hiện. Theo đó, về nguyên tắc, sáp nhập nội bộ nhóm (ví dụ, sáp nhập giữa mẹ và công ty con và các loại tái cấu trúc nội bộ khác) có thể phải tuân theo yêu cầu nộp đơn ngay cả khi chúng diễn ra hoàn toàn ở nước ngoài và ở cấp độ nắm giữ. Do đó, một tập đoàn đa quốc gia có ý định hợp lý hóa hoạt động kinh doanh của các công ty thành viên nên lưu ý đến yêu cầu nộp đơn theo chế độ kiểm soát sáp nhập của Việt Nam.
Cả Luật Cạnh tranh 2018 và Nghị định Hướng dẫn đều không quy định thời hạn thông báo. Trong thực tế, thông báo có thể được nộp sau khi ký các tài liệu giao dịch hoặc ngay khi có bảng điều khoản, tốt nhất là khi cấu trúc giao dịch và điều khoản nguyên tắc đủ rõ ràng để xác định các bên liên quan và thị trường.
Luật Cạnh tranh 2018 quy định quy trình xem xét hai giai đoạn. Trong vòng bảy ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ thông báo, NCC phải thông báo cho các bên nộp hồ sơ đó có hợp lệ và đầy đủ hay không. Nếu thông báo yêu cầu làm rõ hoặc sửa đổi thêm, hoặc cả hai, các bên sẽ có 30 ngày theo lịch để hoàn tất thông báo.
Giai đoạn thẩm định sơ bộ hoặc xem xét ban đầu (Giai đoạn I) chính thức bắt đầu sau khi NCC chấp nhận hồ sơ thông báo đầy đủ và hợp lệ. Sau khi hết thời hạn 30 lít ngày, NCC phải:
Luật Cạnh tranh 2018 lần đầu tiên giới thiệu khái niệm thông quan tự động, nghĩa là các bên sáp nhập có thể tiến hành giao dịch nếu họ không nhận được bất kỳ phản hồi nào từ cơ quan có thẩm quyền trong vòng 30 ngày kể từ khi nhận được thông báo sáp nhập đầy đủ và hợp lệ. NCC không thể điều tra và truy tố các vụ sáp nhập đã tự động được bật đèn xanh ngay cả khi những vụ sáp nhập đó sau này có thể được phát hiện là có tác động hạn chế đáng kể đến cạnh tranh thị trường. NCC cũng không có căn cứ để áp đặt các biện pháp khắc phục hoặc điều kiện đối với việc sáp nhập đó.
Tuy nhiên, rủi ro với cách tiếp cận này là không rõ nghĩa là “đầy đủ và hợp lệ” nghĩa là gì. Theo cách giải thích hẹp, một bài nộp sẽ được coi là đầy đủ và hợp lệ cho mục đích của đồng hồ 30 ngày nếu nó chứa tất cả các mục được yêu cầu tại Điều 34.1 của Luật Cạnh tranh 2018 và đáp ứng tất cả các yêu cầu về hình thức về ký kết, hợp pháp hóa và dịch thuật có chứng thực. Ngược lại, từ ngữ chung của luật cũng để lại chỗ cho một cấu trúc rộng hơn, trong đó việc đệ trình phải có giá trị cả về thủ tục cũng như các vấn đề thực chất, chẳng hạn như thời gian 30 ngày chỉ bắt đầu sau khi các bên đã nộp tất cả các tài liệu thủ tục cần thiết và cơ quan cạnh tranh hài lòng với phản hồi của các bên đối với yêu cầu cung cấp thông tin thực chất của họ (RFI). Do đó, cơ quan quản lý có thể viện dẫn cách giải thích rộng hơn như một chiến thuật để mua thời gian. Theo kinh nghiệm của chúng tôi, cơ quan quản lý hầu như luôn phát hành ít nhất một RFI sau khi nhận được hồ sơ ban đầu của các bên để tìm cách giải thích chi tiết về các định nghĩa thị trường liên quan được đề xuất và cung cấp ước tính thị phần.
Các giao dịch dự kiến không đáp ứng được các bến cảng an toàn (xem bên dưới) sẽ tiến hành thẩm định chính thức hoặc giai đoạn xem xét đầy đủ (Giai đoạn II).
Tùy thuộc vào mức độ phức tạp của một vụ án, trong vòng 90 ngày theo lịch đối với các vụ sáp nhập điển hình hoặc tối đa 150 ngày theo lịch trong các trường hợp phức tạp khi công bố kết quả Giai đoạn I, NCC sẽ quyết định xem đề xuất sáp nhập có được bật đèn xanh vô điều kiện, được thông qua có điều kiện hay bị chặn hoàn toàn.
NCC trong giai đoạn II có quyền “dừng đồng hồ” và yêu cầu các bên cung cấp thêm thông tin: khung thời gian bị đình chỉ trừ khi và cho đến khi các bên thỏa mãn đầy đủ tất cả các yêu cầu thông tin của NCC. Tuy nhiên, sức mạnh 'dừng đồng hồ' này có giới hạn, vì các yêu cầu như vậy chỉ có thể được thực hiện nhiều nhất trong hai trường hợp.
NCC cũng được trao quyền tham khảo ý kiến của các cơ quan quản lý ngành liên quan, những người được ủy quyền trả lời trong vòng 15 ngày theo lịch kể từ khi nhận được yêu cầu tư vấn, và các bên thứ ba khác như chuyên gia và hiệp hội ngành, những người chịu trách nhiệm cung cấp kịp thời cho NCC thông tin đầy đủ và chính xác theo yêu cầu.
Trong các hồ sơ mà chúng tôi đã tư vấn, cơ quan có thẩm quyền đã liên hệ với bộ trực tuyến, hiệp hội công nghiệp, đối thủ cạnh tranh hoặc nhà phân phối của các bên để hỏi về một loạt các vấn đề, chẳng hạn như số lượng các doanh nghiệp hoạt động trên thị trường được đề cập, ước tính thị phần của họ và liệu giao dịch dự kiến có gây ra bất kỳ mối quan tâm nào về chống độc quyền hoặc lợi ích của người tiêu dùng hay không. Ngoài ra, nếu hồ sơ liên quan đến sản phẩm nhập khẩu và các bên không thể cung cấp dữ liệu nhập khẩu chính thức để chứng minh ước tính thị phần của mình, cơ quan có thẩm quyền sẽ liên hệ với Hải quan Việt Nam để thu thập dữ liệu liên quan. Nếu Hải quan Việt Nam không thể cung cấp dữ liệu được yêu cầu, chúng tôi hiểu rằng cơ quan quản lý cạnh tranh sẽ dựa vào tất cả thông tin có sẵn tại điểm đánh giá để đưa ra kết quả cuối cùng mà không yêu cầu thêm thông tin. Không cần phải nói rằng các bên thông báo chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của bất kỳ và tất cả thông tin được cung cấp.
NCC sử dụng phương pháp “giảm đáng kể cạnh tranh” để quyết định có nên chặn sáp nhập hay không.
Trong giai đoạn đánh giá ban đầu, NCC chủ yếu dựa vào thị phần kết hợp của các bên liên quan, Chỉ số Herfindahl-Hirschman (HHI) và đồng bằng giữa HHI trước khi sáp nhập và HHI sau sáp nhập để xác định xem một giao dịch dự kiến có nên được bật đèn xanh hay không. Trong giai đoạn sau, trong đó tiến hành thẩm định toàn diện hơn, NCC sẽ đánh giá cả tác động hạn chế đáng kể và tác động tích cực của việc sáp nhập dự kiến.
Trong giai đoạn xem xét ban đầu, NCC sẽ bật đèn xanh vô điều kiện cho việc sáp nhập theo chiều ngang nếu:
Đối với giao dịch giữa các bên đang ở các giai đoạn khác nhau của chuỗi sản xuất, phân phối, cung ứng hoặc có sản phẩm phụ trợ theo nghĩa tại Điều 6.3 Nghị định 35/2020/NĐ-CP thì được cấp thông quan vô điều kiện nếu thị phần của mỗi bên sáp nhập trên mỗi thị trường có liên quan dưới 20%. Một sản phẩm (A) sẽ được coi là “phụ trợ” cho một sản phẩm khác (B) theo điều 6.3 nếu A được sử dụng để nâng cao chức năng, hiệu quả của hoặc là cần thiết cho việc thưởng thức B của người dùng và do đó có mối tương quan nghịch giữa giá của một sản phẩm và nhu cầu đối với sản phẩm kia.
Một điểm bất thường rõ ràng với chế độ cảng an toàn hiện nay là theo cách giải thích theo nghĩa đen, nó dường như không bao gồm các vụ sáp nhập tập đoàn “thuần túy” khi các sản phẩm liên quan không có bất kỳ mối quan hệ nào với nhau hoặc không phải là “phụ trợ” theo nghĩa của pháp luật. Nói cách khác, về mặt kỹ thuật (và hơi trái ngược với cách tiếp cận dựa trên hiệu ứng) các vụ sáp nhập tập đoàn “thuần túy” không thể được giải quyết trong giai đoạn thẩm định sơ bộ.
Một giao dịch dự tính không vượt qua được bài kiểm tra cảng an toàn phải trải qua một đánh giá kỹ lưỡng hơn, xác định xem liệu nó sẽ được bật đèn xanh (có điều kiện hay vô điều kiện) hoặc bị chặn như đã thảo luận dưới đây.
Khi nói đến việc đánh giá tác động hạn chế đáng kể hoặc khả năng gây ra tác động đó, NCC chủ yếu tập trung vào các vấn đề cạnh tranh như khả năng của cam kết sau sáp nhập trong việc tịch thu thị trường hoặc nâng cao rào cản thị trường. Theo quy định của Nghị định hướng dẫn, NCC cần tính đến tất cả các yếu tố này trong phạm vi áp dụng:
Khi đánh giá hiệu quả tích cực, NCC cũng xem xét hiệu quả. Theo đó, NCC được yêu cầu dựa vào bất kỳ một hoặc sự kết hợp của các yếu tố sau:
Các tác giả hiểu rằng, trên thực tế, NCC sẵn sàng mở rộng các yếu tố liên quan đến bài kiểm tra tác động tích cực: danh sách nói trên không đầy đủ và các yếu tố khác như đóng góp vào GDP hoặc ngân sách nhà nước cũng có thể được tính đến miễn là dữ liệu hỗ trợ là chân chính.
Nói chung, các vụ sáp nhập có tác động tích cực ròng sẽ có nhiều khả năng được bật đèn xanh hơn là không, mặc dù các điều kiện và biện pháp khắc phục có thể được áp dụng. Như chúng ta đã trải nghiệm trong quá khứ với chế độ trước đây, điều này phần lớn phụ thuộc vào đánh giá tùy ý của cơ quan có thẩm quyền vì đã có và không có hướng dẫn cụ thể nào về cách mỗi yếu tố nên được đưa vào phương trình. Cho đến khi VCCA đưa ra hướng dẫn đánh giá sáp nhập, nên tham vấn sáp nhập trước với cơ quan có thẩm quyền để dự đoán một thời gian hợp lý để kết thúc sáp nhập.
Không có quy trình chính thức đối với khiếu nại hoặc phản đối quyết định thông qua sáp nhập theo Luật Cạnh tranh 2018. Tuy nhiên, kháng cáo có thể được nộp trên cơ sở pháp luật hành chính, cụ thể là Luật khiếu nại 2011 (đã sửa đổi) và Luật tố tụng hành chính 2015, quy định hai chế độ kháng cáo chính thức riêng biệt, tương ứng: khiếu nại hành chính hoặc xem xét lại và kiện tụng hành chính.
Theo đó, bất kỳ bên nào (bao gồm đối thủ cạnh tranh, người tiêu dùng và các bên thứ ba khác) không hài lòng với quyết định thông qua việc sáp nhập [7] có thể chọn một trong hai thủ tục để khiếu nại hoặc phản đối.
Thủ tục mở ra theo hai bước:
Ngoài ra, một bên có thể chọn khởi tố tố tụng hành chính trước tòa án. Mọi khiếu nại hành chính phải được nộp trong vòng một năm kể từ quyết định của NCC về việc thông qua sáp nhập hoặc quyết định giải quyết khiếu nại của NCC hoặc Bộ trưởng Bộ Công Thương. Như vậy, thủ tục này có thể bắt đầu mà không có hoặc sau khi kết thúc khiếu nại hành chính nhưng không đồng thời.
Các vi phạm theo chế độ kiểm soát sáp nhập hiện hành có thể được phân thành bốn loại: không nộp đơn, nhảy súng, sáp nhập bất hợp pháp và các biện pháp khắc phục chưa được thực hiện.
Việc không nộp một giao dịch phải thông báo mâu thuẫn với nguyên tắc cốt lõi của chế độ tiền trước của Việt Nam và dẫn đến mức phạt cao tới 5% tổng doanh thu của người vi phạm tương ứng. [8]
Đối với việc không tuân thủ đầy đủ thời gian chờ đợi hoặc nghĩa vụ đình trệ, trừ trường hợp sáp nhập được tự động thông qua, người vi phạm có thể bị phạt tối đa 1% tổng doanh thu của mình.
Tuy nhiên, các quy định kiểm soát sáp nhập chỉ định hoạt động nào cấu thành việc thực hiện tập trung. Các tác giả hiểu rằng nó có thể không bao gồm các hành động phụ trợ hoặc chuẩn bị như chấm dứt hoặc chấm dứt thỏa thuận hợp tác hiện có giữa doanh nghiệp mục tiêu và người bán.
Nhóm vi phạm thứ ba bao gồm hai hành vi sau:
Do việc sáp nhập chỉ có thể bị chặn trên cơ sở tập trung bị cấm, những vi phạm này có vẻ tương tự trên bề mặt, vì chúng liên quan đến việc hoàn thành bất hợp pháp các vụ sáp nhập. Sự khác biệt chính nằm ở việc liệu một vụ sáp nhập đã được thông báo hay không. Nếu các bên không thông báo giao dịch cần báo cáo và giao dịch sau đó bị phát hiện là tập trung bị cấm, họ sẽ phải chịu trách nhiệm về hai hành vi vi phạm theo chế độ kiểm soát sáp nhập trước của Việt Nam: tiến hành sáp nhập không được thông báo và sáp nhập trái pháp luật.
Các bên sáp nhập được cấp giấy phép có điều kiện nhưng không đáp ứng bất kỳ điều kiện nào liên quan sẽ phải đối mặt với mức phạt cao tới 3% tổng doanh thu.
Ngoài các hình phạt bằng tiền, Luật Cạnh tranh 2018 cũng quy định các biện pháp xử phạt bổ sung, chẳng hạn như thu hồi giấy chứng nhận thành lập và biện pháp khắc phục, dưới hình thức điều kiện thông quan hoặc biện pháp khắc phục đối với sáp nhập bất hợp pháp.
Về cơ bản, giống như nhiều chế độ khác, có hai loại biện pháp khắc phục: cấu trúc và hành vi. Điều trước bao gồm việc chia tách hoặc thoái vốn bắt buộc trong khi cái sau có sẵn dưới hình thức phụ thuộc vào sự kiểm soát của nhà nước về giá cả hoặc các điều khoản thương mại khác. Nếu cần thiết, NCC có thể đề xuất các biện pháp khắc phục khác nhằm giảm bớt tác động hạn chế hoặc tăng cường các tác động tích cực do sáp nhập mang lại, hoặc cả hai.
Mặc dù Luật Cạnh tranh 2018 không quy định rõ ràng khuôn khổ đàm phán biện pháp khắc phục, tuy nhiên các bên sáp nhập vẫn có thể thảo luận với NCC về vấn đề này hầu như bất cứ lúc nào trong quá trình điều tiết, do cơ quan có thẩm quyền cởi mở đối với các yêu cầu tham vấn. Bất kỳ vòng thảo luận có ý nghĩa nào rất có thể sẽ diễn ra trong Giai đoạn II, đặc biệt là khi NCC đã thu thập tất cả dữ liệu cần thiết và các yêu cầu thông tin của cơ quan chức năng được giải quyết.
Ngoài các biện pháp khắc phục được đề xuất, các bên sáp nhập cũng có thể và được khuyến nghị đưa ra các hạn chế phụ trợ (ví dụ: thỏa thuận không cạnh tranh đang thảo luận) để tránh bị NCC thách thức trong tương lai. Các hạn chế phụ trợ không được bao gồm trong quyết định thông qua sáp nhập (tức là chỉ có bản thân việc sáp nhập được bật đèn xanh) nhưng dù sao cũng có thể được đưa vào đó như một phần của điều kiện thông quan. Theo đó, vì các vấn đề cạnh tranh là một trong những trọng tâm chính của NCC trong giai đoạn II, cơ quan có thể yêu cầu cam kết sáp nhập loại bỏ hoặc sửa đổi các hạn chế phụ trợ nếu chúng làm phát sinh mối quan tâm cạnh tranh.
Do không có các quy định về quy trình đàm phán đối với các biện pháp khắc phục được đề xuất và hạn chế phụ trợ, việc liệu các biện pháp khắc phục và hạn chế này sẽ được chấp nhận toàn bộ hay một phần là hoàn toàn tùy thuộc vào quyết định của NCC, cơ quan có nhiều quyền hạn để xem xét và phê duyệt chúng. Nói chung, cơ quan có thẩm quyền sẽ có nhiều khả năng chấp nhận các biện pháp khắc phục được đề xuất hơn là không nếu chúng được đưa ra một cách thiện chí và giải quyết đầy đủ tất cả các mối quan tâm cạnh tranh.
Trong phạm vi liên quan đến việc thông quan có điều kiện, các tác giả hiểu rằng cơ quan quản lý đã không yêu cầu cụ thể bất kỳ bên nào thoái vốn hoặc tái cơ cấu như một điều kiện để bật đèn xanh cho một giao dịch.
Với sự ra đời của Luật Cạnh tranh 2018 và các công cụ hướng dẫn pháp luật mới, bối cảnh cạnh tranh tại Việt Nam dự kiến sẽ có sự thay đổi mạnh mẽ trong những năm tới. Cách tiếp cận dựa trên hiệu quả mới được áp dụng được cho là cải cách đáng hoan nghênh nhất vì nó phản ánh sự thay đổi trong cách NCC sẽ phân tích và đánh giá mỗi vụ sáp nhập dựa trên giá trị tác động của nó đối với thị trường nội địa, thay vì thị phần duy nhất của cam kết sau sáp nhập như trường hợp trong chế độ trước đây.
Bất chấp sự phát triển tích cực này, Luật Cạnh tranh 2018 không phải không có những thiếu sót của nó. Việc thiếu một sự miễn trừ rõ ràng đối với yêu cầu nộp đơn (đặc biệt là đối với các giao dịch vốn không gây hại cho cạnh tranh như sáp nhập nội bộ nhóm) và bến cảng an toàn cho các vụ sáp nhập tập đoàn “thuần túy” sẽ tạo ra gánh nặng không cần thiết cho cả cơ quan quản lý và các bên nộp đơn. Nhiều người cũng bày tỏ lo ngại về cách tiếp cận cứng nhắc của cơ quan quản lý trong việc xem xét sáp nhập, chẳng hạn như việc họ từ chối để định nghĩa thị trường mở trong một số trường hợp nhất định hoặc chấp nhận một thị trường địa lý rộng hơn phạm vi toàn quốc. Điều đó nói lên rằng, những cảnh báo này có thể thấy trước trong một chế độ tương đối trẻ. Dự kiến, cách tiếp cận của cơ quan này sẽ dần dần hội tụ theo các tiêu chuẩn được quốc tế công nhận để thúc đẩy tính nhất quán trong việc thực thi cũng như môi trường kinh doanh thân thiện không bị cản trở bởi các quy trình quản lý khó khăn.
[1] Ủy ban Cạnh tranh OECD, Tác động hoãn của thông báo sáp nhập và nhảy súng - Ghi chú cơ bản của Ban Thư ký, DAF/COMP (2018) 11, 20 tháng 2 năm 2019, trang 5, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2018)11/en/pdf; Ủy ban cạnh tranh OECD, Bản tóm tắt của Hội nghị bàn tròn về điều tra các vụ sáp nhập đã hoàn thành và không được thông báo, DAF/COMP/WP3/M (2014) 1/ANN3/FINAL, ngày 11 tháng 3 năm 2015, trang 2, http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/WP3/ M (2014) 1/ANN3/Final & docLanguage = en.
[2] Luật Kinh doanh Bảo hiểm 2000 (đã sửa đổi), điều 69 (1) (e), (h).
[3] Luật Tổ chức tín dụng 2010 (sửa đổi), Điều 153 (1).
[4] Luật Viễn thông 2009 (đã sửa đổi), điều 19 (5).
[5] Nghị định hướng dẫn, điều 10 (1) (b).
[6] Nghị định hướng dẫn, điều 13 (3).
[7] Ngay cả việc NCC bỏ qua hành động vào cuối Giai đoạn I (tức là không đưa ra bất kỳ phát hiện Giai đoạn I nào cả) cũng có thể bị kháng cáo.
[8] Tổng doanh thu được sử dụng trong phần này đề cập đến doanh thu trong thị trường liên quan của từng người vi phạm tương ứng trong năm tài chính trước khi vi phạm.
Chính sách chống hối lộ và tham nhũng: LNT & Partners đã ban hành và duy trì chính sách tuân thủ tất cả các luật và quy định hiện hành về hối lộ và tham nhũng tại Việt Nam và trên toàn thế giới.
