Giới thiệu

Việt Nam hiện là thành viên của khoảng 16 hiệp định thương mại tự do (FTA). [1] Khi sự mở cửa thị trường nói chung tăng lên theo thời gian, các nhà đầu tư nước ngoài có thể được hưởng các mức độ tiếp cận thị trường khác nhau tùy thuộc vào các FTA cụ thể mà nước họ tham gia cùng với Việt Nam.

Sự khác biệt về sự mở cửa thị trường giữa các FTA khác nhau đã dẫn đến các hoạt động “mua sắm thỏa thuận”, trong đó các nhà đầu tư nước ngoài tham gia vào việc tái cấu trúc doanh nghiệp để có được quốc tịch cho phép họ hưởng lợi từ những lợi thế của một FTA cụ thể. Để chống lại hành vi lạm dụng này, hầu hết các FTA bao gồm điều khoản từ chối lợi ích (DoB), cho phép nước chủ nhà từ chối quyền lợi cho các tổ chức không phải là người thụ hưởng hợp pháp các lợi ích theo FTA có liên quan.

Bài viết này cung cấp đánh giá thực tế về những thách thức và triển vọng liên quan đến việc thực thi các điều khoản DoB tại Việt Nam.

Từ chối lợi ích

Lấy một phần điều khoản DoB theo Chương 9 (Đầu tư) của Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP) làm ví dụ:

Một Bên có thể từ chối các lợi ích của Chương này đối với nhà đầu tư của một Bên khác là doanh nghiệp của Bên kia và các khoản đầu tư của nhà đầu tư đó nếu doanh nghiệp đó:

(a) thuộc sở hữu hoặc kiểm soát bởi những người của một bên không phải là Bên hoặc bởi những người của Bên từ chối và

(b) không có hoạt động kinh doanh đáng kể trên lãnh thổ của bất kỳ Bên nào ngoài Bên từ chối.” [2]

Theo đó, nếu một công ty có trụ sở tại Singapore (Công ty SG) thuộc sở hữu hoặc kiểm soát bởi một nhà đầu tư BVI (Công ty BVI) và không có hoạt động kinh doanh đáng kể tại Singapore ngoài hoạt động như một phương tiện để nhà đầu tư BVI đầu tư vào Việt Nam, Việt Nam có thể có quyền từ chối lợi ích của CPTPP đối với khoản đầu tư từ Công ty SG vào Việt Nam, theo điều khoản DoB theo CPTPP.

Tuy nhiên, hiện tại, rất khó để các nhà chức trách Việt Nam thực thi điều khoản DoB đối với khoản đầu tư của Công ty SG vào Việt Nam. Những lý do như sau:

1. Hạn chế pháp lý:

Về mặt pháp lý, một điều khoản hiệp ước chỉ có thể được áp dụng trực tiếp nếu nó đã được đưa vào luật quốc gia hoặc áp dụng trực tiếp của nó đã được phê chuẩn bởi các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. [3] Hiện tại, không có luật quốc gia nào xây dựng khái niệm DoB, và DoB theo CPTPP và nhiều FTA khác thường không được phép áp dụng trực tiếp. [4] Do đó, hiện tại không có cơ sở pháp lý nào để cơ quan nhà nước áp dụng DoB như một biện pháp chống lại các khoản đầu tư được thực hiện. của các nhà đầu tư nước ngoài.

2. Sự phức tạp của kích hoạt:

Việc kích hoạt điều khoản DoB phải tuân theo các thử nghiệm khác nhau. Trong trường hợp điều khoản DOB được trích xuất ở trên, các thử nghiệm này bao gồm xác định quyền “sở hữu” hoặc “kiểm soát” của Công ty BVI đối với Công ty SG, cũng như những gì cấu thành hoạt động kinh doanh “thực chất” của Công ty SG tại Singapore. Cả hiệp ước lẫn luật pháp Việt Nam đều không cung cấp tiêu chí chi tiết cho các bài kiểm tra này. Mặc dù có nguy cơ các nhà chức trách Việt Nam có thể áp dụng các bài kiểm tra này theo quan điểm tùy ý của họ, nhưng khả năng điều này xảy ra là khá xa vời, vì DoB là một điều khoản hiệp ước và việc chính quyền Việt Nam giải thích và áp dụng một điều khoản hiệp ước theo quyết định của họ là điều bất thường.

3. Mục đích dự định và tiền lệ:

Điều khoản DoB trong các FTA ban đầu được thiết kế để ngăn các nhà đầu tư từ các quốc gia không phải thành viên tận dụng các biện pháp bảo vệ đầu tư được cấp cho các nhà đầu tư từ các quốc gia thành viên. [5] Mặc dù phạm vi của DoB về mặt kỹ thuật có thể mở rộng ra ngoài bảo vệ đầu tư để bao gồm các lợi ích tiếp cận thị trường, nhưng chưa có tiền lệ đáng kể nào khi DoB được sử dụng để ngăn chặn sự mở cửa thị trường. Điều này khiến khả năng DoB được sử dụng để giải quyết kế hoạch quốc tịch về mặt lợi ích tiếp cận thị trường không chắc chắn.

Cho đến nay, chưa có trường hợp nào mà DoB được áp dụng để từ chối đầu tư của chính quyền Việt Nam.

Triển vọng trong tương lai

Mặc dù DoB chưa được áp dụng cho các khoản đầu tư chung, điều đáng chú ý là, trong các vấn đề thuế, DoB theo hiệp ước tránh thuế hai lần (DTA) đã được đưa vào luật pháp trong nước. [6] Điều này cho phép cơ quan thuế ở Việt Nam từ chối áp dụng lợi ích DTA cho người nộp thuế nếu DoB được kích hoạt. Do đó, DoB không phải là một khái niệm xa lạ đối với các cơ quan quản lý Việt Nam.

Mặc dù chưa có bất kỳ cơ chế pháp lý nào để thực thi DoB đối với đầu tư nước ngoài, bối cảnh phát triển của luật thương mại và đầu tư quốc tế có thể mang lại những thay đổi. Sự phức tạp ngày càng tăng của các chiến lược lập kế hoạch quốc tịch có thể khiến các nhà chức trách Việt Nam xem xét các cơ chế mạnh mẽ hơn để thực thi các điều khoản Dob, đặc biệt là khi đất nước tiếp tục hội nhập sâu hơn vào nền kinh tế toàn cầu thông qua các FTA khác nhau.

Hiện tại, các nhà đầu tư cần nhận thức được những rủi ro tiềm ẩn và môi trường pháp lý đang phát triển ở Việt Nam.

[1] Tài liệu tham khảo: https://trungtamwto.vn/fta/174-da-ky-ket/1

[2] Điều 9.15.1, CPTPP.

[3] Điều 6.2, Luật điều ước quốc tế.

[4] CPTPP: Nghị quyết 72/2018/QH14;

ATISA: Nghị quyết 131/NQ-CP;

EVFTA: Nghị quyết 102/2020/QH14;

[5] Eunjung Lee (2015), “Mua sắm hiệp ước trong trọng tài đầu tư quốc tế: nó đã xảy ra bao lâu một lần và nó đã được các tòa án cảm nhận như thế nào?” , Loạt bài báo làm việc 2015, Trường Kinh tế và Khoa học Chính trị London.

[6] Điều 6.3, Thông tư 205/2013/TT-BTC

‍

Tuyên bố miễn trừ trách nhiệm: Bản cập nhật pháp lý này nhằm cung cấp các bản cập nhật về Luật chỉ cho mục đích thông tin và không nên được sử dụng hoặc hiểu là lời khuyên của chúng tôi cho mục đích kinh doanh. LNT & Partners sẽ không chịu trách nhiệm về bất kỳ việc sử dụng hoặc áp dụng thông tin nào cho bất kỳ mục đích kinh doanh nào. Để được làm rõ thêm hoặc tư vấn từ Bản cập nhật pháp lý, vui lòng tham khảo ý kiến luật sư của chúng tôi: Ông Nguyễn Quốc Bảo tại quocbao.nguyen@lntpartners.com.