Trong vài tháng qua, các nhà đầu tư nước ngoài đã phải đối mặt với những thách thức mới trong việc xin phê duyệt của chính quyền (Phê duyệt M&A) mua lại vốn cổ phần của các công ty Việt Nam hoạt động trong lĩnh vực sản xuất (Mục tiêu).

Đặc biệt, để có được Phê duyệt M&A trong lĩnh vực sản xuất, nhà đầu tư nước ngoài hiện cũng phải nộp một lời giải thích sâu rộng về những điều sau đây để cơ quan chức năng đánh giá:

(a) Công nghệ;

(b) Máy móc;

(c) Sử dụng lao động;

(d) Nguồn nguyên liệu đầu vào;

(e) Thị trường sản phẩm; và

(f) Bảo vệ môi trường.

Đây là một yêu cầu mới nảy sinh từ các chính sách mới của Việt Nam nhằm mục đích làm cho đất nước có tính chọn lọc hơn trong việc thu hút đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, trên thực tế, yêu cầu mới này tốn thời gian và tốn kém, do đó có thể trở thành gánh nặng cho các nhà đầu tư nước ngoài muốn đầu tư vào lĩnh vực sản xuất của Việt Nam.

Mặt bằng cho các yêu cầu

Yêu cầu mới bắt nguồn từ Nghị quyết số 50/NQ-TW về chính sách đầu tư nước ngoài hướng tới năm 2030 do Bộ Chính trị ban hành ngày 20/8/2019 (Nghị quyết 50). Thực hiện Nghị quyết 50 được hướng dẫn bởi Kế hoạch số 379-KH/TU do Ban Thường vụ Đảng ủy ban hành ngày 01/07/2020 (Kế hoạch 379).

Theo Nghị quyết 50 và Kế hoạch 379, các cơ quan cấp phép cấp phép của tỉnh (chủ yếu là Sở Kế hoạch và Đầu tư — DPI) được chỉ thị không chấp thuận mở rộng quy mô và mở rộng bất kỳ dự án sản xuất nào đang sử dụng công nghệ lỗi thời, có khả năng gây ô nhiễm môi trường hoặc sử dụng nhiều tài nguyên thiên nhiên.

Chính sách nêu trên theo Nghị quyết 50 và Kế hoạch 379 sau đó được thể hiện trong Luật Đầu tư mới ngày 17/06/2020 (LỢI NHUẬN 2020). Cụ thể, Điều 44.4 (a) LOI 2020 quy định rằng khi hết thời hạn hoạt động của dự án đầu tư, nói chung chủ đầu tư có thể yêu cầu gia hạn thời hạn, trừ các dự án đầu tư “sử dụng công nghệ lỗi thời, có khả năng gây ô nhiễm môi trường hoặc sử dụng nhiều tài nguyên thiên nhiên”.

Mặc dù LOI 2020 về mặt pháp lý không có hiệu lực cho đến ngày 1 tháng 1 năm 2021, nhưng trong vài tháng qua, DPI đã bất ngờ xem xét chính sách mới khi đánh giá các đơn xin Phê duyệt M&A. Mặc dù điều khoản này chỉ hạn chế việc gia hạn thời hạn dự án, nhưng trên thực tế, các yêu cầu (và các hạn chế có thể có) trong đó đã được áp dụng một cách đáng ngạc nhiên cho các dự án hiện có với mục đích phê duyệt hoặc từ chối đầu tư nước ngoài.

Các giao dịch M&A trong lĩnh vực sản xuất có thể bị trì hoãn nghiêm trọng hoặc thậm chí phá vỡ thỏa thuận

Trước đây theo Điều 46.3 (b) Nghị định số 118/2015/NĐ-CP, việc xin Phê duyệt M&A cho một dự án sản xuất sẽ mất 15 ngày. Thời gian này có thể sẽ được kéo dài bởi chính sách mới vì DPI hiện cũng sẽ tiến hành xem xét kỹ lưỡng và thậm chí có thể tìm kiếm sự tư vấn từ các cơ quan liên quan khác của tỉnh (ví dụ như Sở Khoa học và Công nghệ, Sở Tài nguyên và Môi trường, v.v.) về việc trình bày chi tiết của nhà đầu tư nước ngoài về các tiêu chí nêu trên (a) - (f) để quyết định có chấp thuận đề xuất mua lại của nhà đầu tư hay không.

Chính sách mới và LOI 2020 được hiểu là giúp sàng lọc hoặc giảm đầu tư, đặc biệt là đầu tư nước ngoài, vào các dự án sản xuất sử dụng công nghệ lỗi thời, gây ô nhiễm môi trường và các dự án sử dụng nhiều tài nguyên. Không có gì sai với chính sách mới ở chỗ nó giúp đất nước chọn lọc hơn và thu hút các khoản đầu tư chất lượng tốt hơn. Tuy nhiên, khi chính sách mới được thực hiện trong thực tế, bằng cách nào đó nó đã trở thành một trở ngại nghiêm trọng đối với đầu tư nước ngoài. Đặc biệt, theo kết quả của chính sách mới, nhà đầu tư nước ngoài có đề xuất mua lại trong lĩnh vực sản xuất phải tuân theo yêu cầu Phê duyệt M&A cũng phải nộp một lời giải thích sâu rộng về các tiêu chí được liệt kê ở trên (a) đến (f) để cơ quan cấp phép xem xét và phê duyệt. Trong khi đó, dường như thiếu các quy định và tiêu chí chi tiết để đánh giá liệu một công nghệ đã lỗi thời hoặc có thể gây ô nhiễm môi trường hay không, hoặc liệu một dự án có sử dụng nhiều tài nguyên hay không. Do thiếu minh bạch và khả năng dự đoán, đánh giá của chính quyền có thể rất tốn thời gian và tệ hơn là tùy ý.

Yêu cầu cụ thể về việc chuẩn bị giải thích cho DPI

Để chuẩn bị giải thích mới được yêu cầu, có thể tham khảo Điều 16.2 của Luật Chuyển giao Công nghệ 2017 vì quy định các loại thông tin được cho là có thể được sử dụng để chứng minh rằng Mục tiêu không “sử dụng công nghệ lỗi thời, có khả năng gây ô nhiễm môi trường hoặc sử dụng nhiều tài nguyên thiên nhiên”. Thông tin như vậy bao gồm:

a) Tên, xuất xứ và biểu đồ quy trình công nghệ; danh mục, tình trạng và thông số kỹ thuật của máy móc, thiết bị sử dụng trong dây chuyền công nghệ;

(b) Sản phẩm, tiêu chuẩn và chất lượng sản phẩm;

c) Khả năng cung cấp nguyên liệu, nhiên liệu và vật tư cho dây chuyền công nghệ;

d) Chương trình đào tạo và hỗ trợ kỹ thuật vận hành dây chuyền công nghệ; và

(e) Chi phí đầu tư vào công nghệ, máy móc thiết bị, đào tạo và hỗ trợ kỹ thuật.

Các bộ phận liên quan sẽ mất nhiều thời gian để xem xét lời giải thích của nhà đầu tư để đi đến kết luận về những điểm này. Nó thậm chí còn tốn nhiều thời gian hơn vì không có quy định đầy đủ và rõ ràng về những điểm này, đặc biệt là về các tiêu chí để đánh giá liệu một công nghệ có “lỗi thời” hay không.

Hơn nữa, nếu bảo vệ môi trường là mối quan tâm, điều khá phổ biến đối với các dự án sản xuất thì có thể áp dụng Điều 18 và Điều 29 của Luật Bảo vệ Môi trường để xem xét liệu Mục tiêu có phải là dự án phải:

(a) tiến hành đánh giá tác động môi trường; hoặc

(b) Lập kế hoạch bảo vệ môi trường.

Nếu hoạt động sản xuất của Mục tiêu được coi là một trong những dự án như vậy, nhà đầu tư cũng sẽ được yêu cầu nộp cho cơ quan bảo vệ môi trường phê duyệt đánh giá tác động môi trường hoặc tùy trường hợp xác nhận của cơ quan bảo vệ môi trường về kế hoạch bảo vệ môi trường. Và điều này mất nhiều thời gian và cũng không chắc chắn.

Hậu quả cần lưu ý đối với các bên tham gia giao dịch M&A

Với chính sách mới và thông lệ mới, các bên tham gia thỏa thuận M&A trong lĩnh vực sản xuất có thể phải dành nhiều thời gian và tiền bạc hơn để chuẩn bị các tài liệu cần thiết để có được Phê duyệt M&A. Ngày đóng cửa có thể kéo dài từ ngày ký kết các tài liệu giao dịch, làm tăng rủi ro cho nhà đầu tư đối với các khoản nợ phát sinh giữa hai ngày. Trong trường hợp xấu nhất khi cơ quan có thẩm quyền từ chối cấp Phê duyệt M&A do yêu cầu mới, việc từ chối trở thành một sự phá vỡ thỏa thuận vượt quá mong đợi của các bên giao dịch.

Khi Việt Nam gia nhập WTO năm 2007, việc mở cửa thị trường và hạn chế thị trường đã trở thành điều kiện tiên quyết cho giao dịch đầu tư nước ngoài, trong đó Phê duyệt M&A đã được nhấn mạnh như một tiền lệ điều kiện đầu tiên trong hầu hết các giao dịch M&A. Với chính sách mới, điều kiện tiền lệ này lại thu hút sự chú ý của các bên và cần được quản lý một cách đặc biệt cẩn thận.

‍

Bản tóm tắt này chỉ dành cho mục đích thông tin. Nội dung của nó không cấu thành tư vấn pháp lý và không nên được coi là lời khuyên chi tiết trong các trường hợp riêng lẻ. Để được tư vấn pháp lý, vui lòng liên hệ với Đối tác của chúng tôi.

‍