Ngày 30/12/2020, Chính phủ ban hành Nghị định số 152/2020/NĐ-CP (”Nghị định 152”) Quy định quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam và tuyển dụng, quản lý lao động Việt Nam làm việc cho người sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam. Nghị định 152 có hiệu lực từ ngày 15/02/2021 và thay thế Nghị định số 11/2016/NĐ-CP (”Nghị định 11”).

Trong bản tóm tắt pháp lý này, chúng tôi nhấn mạnh những thay đổi quan trọng do Nghị định 152 đưa ra có thể ảnh hưởng đến người lao động nước ngoài tại Việt Nam và các công ty sử dụng họ.

1. Các yêu cầu mới để đủ điều kiện trở thành chuyên gia và kỹ thuật viên theo pháp luật Việt Nam:

Nói chung, một trong những thay đổi quan trọng nhất được đưa ra bởi Nghị định 152 là các yêu cầu mới đối với người lao động nước ngoài đủ điều kiện làm chuyên gia hoặc kỹ thuật viên theo luật pháp Việt Nam. Các yêu cầu mới áp dụng đối với chuyên gia nước ngoài có vẻ nghiêm ngặt hơn; trong khi các yêu cầu đối với kỹ thuật viên nước ngoài dường như cho phép các kỹ thuật viên có kinh nghiệm hơn, những người không nhất thiết phải có yêu cầu đào tạo theo Nghị định 11, làm việc tại Việt Nam.

Tuy nhiên, vì các quy định hướng dẫn của Nghị định 152 chưa được ban hành, trên thực tế, vẫn còn phải xem cơ quan có thể kiểm tra và xác nhận sự thỏa mãn của các yêu cầu mới này như thế nào (hoặc nếu).

Cụ thể:

a. Chuyên gia

Theo Nghị định 152, người lao động nước ngoài được coi là chuyên gia trong một trong các trường hợp sau đây: [1]

i. Người đó có bằng đại học hoặc cao hơn hoặc tương đương và có ít nhất 3 năm kinh nghiệm làm việc trong chuyên ngành phù hợp với vị trí làm việc dự định của mình tại Việt Nam;

ii. Người đó có ít nhất 5 năm kinh nghiệm làm việc và giấy phép hành nghề phù hợp với vị trí làm việc dự định của mình tại Việt Nam; hoặc là

iii. Các trường hợp đặc biệt được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt, theo khuyến nghị của Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội.

So với Nghị định 11, các yêu cầu (i) và (iii) trên về cơ bản vẫn giữ nguyên. Đối với yêu cầu (ii), tương đương theo Nghị định 11 yêu cầu chuyên gia nước ngoài phải có giấy chứng nhận của bất kỳ cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp ở nước ngoài xác nhận chuyên môn của họ và không nêu rõ thời gian kinh nghiệm làm việc điều kiện tiên quyết. [2]

b. Kỹ thuật viên

Theo Nghị định 152, người lao động nước ngoài được coi là kỹ thuật viên nếu có: [3]

i. đào tạo ít nhất 1 năm về chuyên ngành kỹ thuật và ít nhất 3 năm kinh nghiệm làm việc trong chuyên ngành đào tạo của mình; hoặc là

ii. có ít nhất 5 năm kinh nghiệm làm việc ở các vị trí phù hợp với vị trí làm việc dự định của mình tại Việt Nam.

Mục (ii) là một bổ sung mới được giới thiệu theo Nghị định 152.

2. Lao động nước ngoài chuyển nội bộ trong một công ty

Đối với lao động nước ngoài chuyển nhượng nội địa trong một công ty, chỉ có một thay đổi (nhỏ) theo Nghị định 152, đó là người nước ngoài phải đã được công ty nước ngoài tuyển dụng trước đó ít nhất 12 tháng liên tiếp (thay vì chỉ 12 tháng). [4] Không rõ liệu sự thay đổi này có tác động đáng kể nào trong thực tế hay không.

Tuy nhiên, có vẻ như Nghị định 152 đã không giải quyết được một cách dứt khoát vấn đề thực tế của lao động nước ngoài chuyển nhượng nội địa trong một nhóm công ty, có thể cần thiết và có lợi cho các công ty nước ngoài hoạt động tại Việt Nam. Đặc biệt:

• Theo Nghị định 11, chuyển nhượng nội bộ trong công ty là việc chuyển lao động nước ngoài từ công ty nước ngoài sang công ty đó sự hiện diện thương mại tại Việt Nam. [5]
• Theo GATS của WTO và luật Việt Nam, sự hiện diện thương mại của một công ty nước ngoài có thể là (i) một công ty có trụ sở tại Việt Nam thuộc sở hữu hoàn toàn hoặc một phần của công ty nước ngoài, (ii) văn phòng đại diện của công ty nước ngoài có trụ sở tại Việt Nam, (iii) chi nhánh của công ty nước ngoài có trụ sở tại Việt Nam hoặc (iv) văn phòng quản lý có trụ sở tại Việt Nam của công ty nước ngoài được thành lập cho hợp đồng hợp tác kinh doanh của công ty đó tại Việt Nam. [6]
• Áp dụng những điều trên, để công ty nước ngoài có trường hợp chuyển nhượng nội bộ theo nghĩa của Nghị định 11 thì phải đáp ứng hai yêu cầu. Đầu tiên, người lao động nước ngoài phải được thuê theo hợp đồng của công ty nước ngoài được đề cập. Thứ hai, sự hiện diện thương mại tại Việt Nam phải theo luật pháp do công ty nước ngoài đó thiết lập.‍

Ví dụ: Một công ty có trụ sở tại Singapore thành lập hai công ty con tại Hồng Kông và Việt Nam. Sau đó, công ty quyết định tạm thời cử một trong những nhân viên của mình tại công ty con có trụ sở tại Hồng Kông đến công ty con có trụ sở tại Việt Nam, tức là chuyển giao nội bộ giữa các công ty con trong một nhóm công ty. Tại đây, luật pháp Việt Nam có thể không công nhận đây là trường hợp chuyển nhượng lao động nội bộ vì (i) người lao động nước ngoài không được thuê theo hợp đồng của công ty có trụ sở tại Singapore và (ii) công ty con có trụ sở tại Việt Nam không phải là công ty thương mại được công nhận hợp pháp của công ty con có trụ sở tại Hồng Kông.

Đối với các tập đoàn lớn/tập đoàn công ty, mối quan hệ giữa công ty nước ngoài gửi lao động nước ngoài đến Việt Nam và công ty có trụ sở tại Việt Nam có thể phức tạp hơn. Trong thực tế, chúng tôi đã gặp phải các trường hợp cơ quan có thẩm quyền đã bác bỏ các trường hợp rõ ràng về chuyển nhượng nội bộ trong một nhóm công ty.

Do đó, vì Nghị định 152 không cho phép rõ ràng việc chuyển lao động nước ngoài trong một tập đoàn công ty, nên thực tiễn có phần kỹ thuật và cứng nhắc theo Nghị định 11 có thể tiếp tục được cơ quan có thẩm quyền áp dụng.

‍

[1] Điều 3.3 Nghị định 152/2020/NĐ-CP

[2] Điều 3.3 Nghị định 11/2016/NĐ-CP

[3] Điều 3.6 Nghị định 152/2020/NĐ-CP

[4] Điều 3.1 Nghị định 152/2020/NĐ-CP

[5] Điều 3.1 Nghị định 11/2016/NĐ-CP

[6] Điều 3.7 Nghị định 152/2020/NĐ-CP; Điều 2 Thông tư 35/2016/TT-BCT

‍

Bản tóm tắt này chỉ dành cho mục đích thông tin. Nội dung của nó không cấu thành tư vấn pháp lý và không nên được coi là lời khuyên chi tiết trong các trường hợp riêng lẻ. Để được tư vấn pháp lý, vui lòng liên hệ với Đối tác của chúng tôi.

‍