Ngày 26 tháng 3 năm 2021, Chính phủ Việt Nam ban hành Nghị định số 31/2021/NĐ-CP (”Nghị định 31”) hướng dẫn Luật Đầu tư số 61/2020/QH14 (”LỢI NHUẬN 2020”). Nghị định 31 có hiệu lực kể từ cùng ngày và thay thế các văn bản quy định các vấn đề tương tự, tức là Nghị định số 118/2015/NĐ-CP về đầu tư trên bờ (”Nghị định 118”) và Nghị định số 83/2015/NĐ-CP về đầu tư ra nước ngoài.

Theo Bộ luật Dân sự năm 2015, tài sản thế chấp có các đặc điểm sau: (i) Nó phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản hoặc giữ lại quyền sở hữu; (ii) Nó có thể mô tả nhưng có thể xác định được; (iii) Đó là tài sản có sẵn hoặc tài sản ngoài kế hoạch; và (iv) Giá trị của nó có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị của nghĩa vụ bảo đảm. [1] Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự 2015 không quy định thêm về bất kỳ loại tài sản thế chấp nào. Để giải quyết vấn đề này, ngày 19/03/2021, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 21/2021/NĐ-CP quy định về việc thực hiện Bộ luật Dân sự 2015 về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (”Nghị định 21”). Theo đánh giá của chúng tôi, hướng dẫn này rất quan trọng, đặc biệt là trong các giao dịch tài sản khi lần đầu tiên quy định rằng các cá nhân và/hoặc tổ chức có thể lấy quyền sử dụng đất và tài sản nói chung là tài sản được bảo đảm.

Bản tóm tắt pháp lý này sẽ chủ yếu tập trung vào một số điểm đáng chú ý về các loại tài sản thế chấp được đưa ra bởi Nghị định 21 này, đặc biệt là tài sản thế chấp bất động sản.

1. Những loại tài sản nào có thể được sử dụng làm tài sản thế chấp?

Theo Nghị định 21, có bốn loại tài sản có thể được sử dụng làm tài sản thế chấp như sau: [2]

(a) Bất kỳ tài sản hiện có hoặc bất kỳ tài sản ngoài kế hoạch nào, trừ khi quyền sở hữu của tài sản đó bị quy định cấm chuyển nhượng tại thời điểm thiết lập giao dịch bảo đảm (ví dụ: giao dịch vô hiệu theo Bộ luật Dân sự 2015) [3] hoặc bất động sản ngoài kế hoạch chưa được Sở Xây dựng phê duyệt về tính đủ điều kiện giao dịch [4]);

(b) Tài sản được bán theo thỏa thuận bán tài sản có quyền sở hữu;

c) Tài sản là đối tượng của nghĩa vụ theo thỏa thuận song phương bị vi phạm về biện pháp cầm giữ tài sản;

(d) Tài sản thuộc về toàn bộ quyền sở hữu của người dân (ví dụ như đất đai, tài nguyên thiên nhiên, v.v.).

2. Mô tả tài sản thế chấp có phải là điều kiện trong thỏa thuận giao dịch bảo mật không?

Không, như một lời giải thích thêm, mô tả về tài sản thế chấp phải được thỏa thuận bởi bên bảo đảm và bên được bảo đảm [5]. Trong trường hợp các bên đồng ý ghi lại mô tả tài sản thế chấp, nó phải được ghi lại theo cách tuân thủ các điều kiện sau:

(a) Đối với tài sản thế chấp phải đăng ký bắt buộc (ví dụ: bất động sản, máy bay và tàu biển [6]), sau đó mô tả đã thỏa thuận phải tuân thủ thông tin về giấy chứng nhận quyền sử dụng/quyền sở hữu; [7]

(b) Đối với tài sản thế chấp là quyền sở hữu, mô tả đã thỏa thuận phải phản ánh tên và cơ sở pháp lý của quyền sở hữu; [8]

(c) Đối với tài sản thế chấp là dự án đầu tư (ví dụ như phát triển nhà ở, dự án xây dựng phi nhà ở, v.v.) phải được chứng nhận và/hoặc quyết định của cơ quan có thẩm quyền hoặc cơ sở pháp lý khác, thì mô tả đã thỏa thuận phải phản ánh cơ sở pháp lý đó. [9]

3. Những loại bất động sản nào có thể được sử dụng làm tài sản thế chấp?

Theo Nghị định 21, các tài sản bất động sản sau đây có thể được sử dụng làm tài sản thế chấp:

3.1. Quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất [10]

Người sử dụng/chủ sở hữu đất có thể sử dụng riêng quyền sử dụng đất hoặc tài sản gắn liền với đất hoặc cả hai cùng để giao dịch bảo đảm. Ngoài ra, điều đáng chú ý là:

(a) Do đặc điểm tạm thời của chúng, như chúng tôi suy luận, đối với tài sản thế chấp là cây trồng hàng năm theo luật sản xuất cây trồng và xây dựng tạm thời theo luật xây dựng, giao dịch bảo đảm sẽ không phải đăng ký bắt buộc;

b) Đối với tài sản thế chấp là bất động sản được hưởng quyền đối với bất động sản liền kề thì quyền đối với bất động sản liền kề vẫn còn hiệu lực;

(c) Quyền sử dụng đất không được sử dụng làm tài sản thế chấp là tài sản ngoài kế hoạch.

3.2. Tài sản bất động sản hình thành theo quyền bề mặt và quyền sử dụng [11]

Đây là một trong những bổ sung đáng chú ý trong Nghị định 21 vì bất động sản hình thành theo quyền bề mặt và quyền sử dụng có thể được sử dụng làm tài sản thế chấp (ví dụ như xây dựng, trồng trọt, thực vật có nguồn gốc từ việc khai thác và sử dụng mặt đất, mặt nước, không gian trên đó, nước và ruột đất của đất có quyền sử dụng đất thuộc sở hữu của thực thể khác).

3.3. Quyền tài sản theo hợp đồng [12]

Trong số các quyền sở hữu theo hợp đồng khác được quy định theo Nghị định 21, đáng chú ý là quyền khai thác và quản lý dự án đầu tư và quyền cho thuê, cho thuê lại có thể được sử dụng làm tài sản thế chấp.

3.4. Dự án đầu tư và bất động sản trong dự án [13]

Nghị định 21 khẳng định nhà phát triển dự án có thể sử dụng dự án đầu tư của mình làm tài sản thế chấp, với điều kiện dự án đầu tư không bị quy định cấm chuyển nhượng. Để tránh nghi ngờ, dự án đầu tư trong bối cảnh này là toàn bộ dự án đầu tư, quyền tài sản của chủ đầu tư để khai thác, quản lý dự án cũng như các quyền sở hữu khác và (các) tài sản khác trong dự án.

3.5. Bất động sản ngoài kế hoạch [14]

Theo quy định rõ ràng trong Bộ luật Dân sự 2015 và Nghị định 21, trừ quyền sử dụng đất (như đã đề cập trong mục 3.1 (c) ở trên), bất động sản ngoài kế hoạch có thể được sử dụng làm tài sản thế chấp và bên được bảo đảm sẽ thiết lập quyền đối với tài sản thế chấp kể từ ngày tài sản bất động sản ngoài kế hoạch đó được hình thành. Cũng cần lưu ý rằng, vì tài sản thế chấp là tài sản gắn liền với đất phải đăng ký bắt buộc (như đã đề cập trong mục 2 (a) ở trên), hiệu lực đối với bên thứ ba của giao dịch bảo mật sẽ chỉ diễn ra kể từ ngày đăng ký được thực hiện. [15]

4. Các trường hợp đặc biệt quy định tại Nghị định 21

4.1. Bên bảo đảm có thể đầu tư vào tài sản thế chấp bất động sản không?

Có, nhưng bên bảo đảm phải tìm kiếm sự đồng ý của bên được bảo đảm trong các trường hợp sau:

(a) Tài sản thế chấp được đầu tư bởi một bên thứ ba;

(b) Tài sản mới hình thành được loại trừ khỏi tài sản thế chấp như đã thỏa thuận trong thỏa thuận giao dịch bảo đảm.

Ngoài ra, bên được bảo đảm có quyền yêu cầu chấm dứt khoản đầu tư đó nếu khoản đầu tư làm giảm giá trị tài sản thế chấp. Không tuân thủ các quy định nêu trên, bên bảo đảm và/hoặc bên thứ ba phải bồi thường cho bên được bảo đảm về thiệt hại gây ra, nếu có. [16]

4.2. Có giải pháp nào trong trường hợp tài sản thế chấp bất động sản bị thay đổi không?

Có, nếu tài sản thế chấp bất động sản bị thay đổi, các giải pháp sau sẽ được áp dụng: [17]

(a) Trong trường hợp bên bảo đảm và bên được bảo đảm đồng ý chia hoặc tách tài sản thế chấp thành nhiều tài sản, nếu việc phân chia hoặc tách đó không làm thay đổi quyền sở hữu, thì tài sản mới hình thành sẽ vẫn là tài sản thế chấp và ngược lại;

(b) Trong trường hợp bên bảo đảm và bên được bảo đảm đồng ý kết hợp, sáp nhập hoặc trộn tài sản thế chấp với (các) tài sản khác, nếu tài sản mới hình thành không thể phân chia, thì giá trị kết hợp, sáp nhập hoặc hỗn hợp sẽ trở thành tài sản thế chấp;

(c) Trong trường hợp bên bảo đảm và bên được bảo đảm đồng ý đóng góp tài sản thế chấp vào pháp nhân, thì cổ phần tương ứng được hình thành từ tài sản thế chấp đã đóng góp sẽ trở thành tài sản thế chấp, trừ khi bên được bảo đảm và pháp nhân nhận đóng góp có thỏa thuận khác;

(d) Trong trường hợp bên bảo đảm và bên được bảo đảm đồng ý (i) sử dụng tài sản được bảo hiểm làm tài sản thế chấp hoặc (ii) đặt tài sản thế chấp vào bảo hiểm, khi xảy ra sự kiện được bảo hiểm, bồi thường hoặc tài sản thay thế được trả cho người thụ hưởng sẽ trở thành tài sản thế chấp;

(e) Trong trường hợp tài sản thế chấp, đó là (i) cây trồng hàng năm được thu hoạch, hoặc (ii) việc xây dựng tạm thời bị tháo rời, thì sản lượng hoặc tài sản thu được từ sự kiện đó sẽ trở thành tài sản thế chấp;

(f) Trong trường hợp tài sản thế chấp bị thu hồi do bên bảo đảm vi phạm pháp luật, thì bên bảo đảm phải bồi thường thiệt hại gây ra cho bên bảo đảm theo thỏa thuận giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, Nghị định 21 không quy định cách xử lý khi thỏa thuận giao dịch bảo đảm không có điều khoản bồi thường thiệt hại. Ngoài ra, trong trường hợp bên bảo đảm nhận được khoản thanh toán và/hoặc bồi thường của Nhà nước, thì số tiền đó sẽ trở thành tài sản thế chấp;

g) Trong trường hợp tài sản thế chấp được thu hồi vì mục đích quốc phòng, an ninh, phát triển kinh tế - xã hội hoặc vì lợi ích quốc gia và công cộng thì khoản bồi thường và/hoặc tài sản được thay thế hoặc trao đổi sẽ trở thành tài sản thế chấp;

h) Trường hợp tài sản thế chấp bị xử lý, hư hỏng hoàn toàn hoặc tháo rời, tịch thu theo quyết định của Nhà nước thì tài sản thế chấp sẽ được coi là không còn tồn tại, trừ trường hợp nêu trên;

(i) Trong các trường hợp khác khi tài sản thế chấp không có sẵn hoặc được thay thế theo quy định, thì tài sản mới hình thành hoặc tài sản thay thế, nếu có, sẽ trở thành tài sản thế chấp.

4.3. Nếu tài sản gắn liền với đất được sử dụng làm tài sản thế chấp trong giao dịch bảo đảm, quyền sử dụng đất có được chuyển giao không?

Có, trong trường hợp tài sản gắn liền với đất được sử dụng làm tài sản thế chấp nhưng không có quyền sử dụng đất thì bạn có thể chuyển giao quyền sử dụng đất và giao dịch bảo đảm với tài sản gắn liền với đất làm tài sản thế chấp vẫn có hiệu lực đối với bên thứ ba. Trường hợp quyền sử dụng đất được sử dụng tài sản thế chấp nhưng tài sản gắn liền với đất thì không thì sẽ được áp dụng ngược lại.

Tương tự, trong trường hợp quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất mà không phải là tài sản thế chấp được chuyển giao, thì giao dịch bảo đảm với tài sản thế chấp được hình thành theo quyền bề mặt và/hoặc quyền sử dụng liên quan đến đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất đó vẫn có hiệu lực đối với bên thứ ba. [18]

4.4 Bảo đảm do cá nhân và thực thể không phải tổ chức tín dụng nắm giữ

Nghị định 21 có hiệu lực từ ngày 15/05/2021 thay thế Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 quy định về giao dịch bảo đảm được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 sửa đổi Nghị định số 163/2006/NĐ-CP (”Nghị định 163”).

Cần lưu ý, Nghị định 163 vẫn được áp dụng đối với các giao dịch bảo đảm được thiết lập và/hoặc thực hiện trước khi Nghị định 21 có hiệu lực. Trong trường hợp có giao dịch bảo đảm nào vẫn được thực hiện, các bên có thể sửa đổi giao dịch bảo đảm đó để tuân thủ Nghị định 21. [19]

‍

[1] Điều 295, Bộ luật Dân sự 2015

[2] Điều 8 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP

[3] Điều 122, Bộ luật Dân sự 2015

[4] Điều 55.2 Luật Kinh doanh bất động sản 2014

[5] Điều 9.1 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP

[6] Điều 4.1 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP

[7] Điều 9.2 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP

[8] Điều 9.3 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP

[9] Điều 18 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP

[10] Điều 10 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP

[11] Điều 11, Nghị định số 21/2021/NĐ-CP

[12] Điều 14 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP

[13] Điều 18, Nghị định số 21/2021/NĐ-CP

[14] Điều 24, Nghị định số 21/2021/NĐ-CP

[15] Điều 23.2 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP

[16] Điều 20 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP

[17] Điều 21, Nghị định số 21/2021/NĐ-CP

[18] Điều 26, Nghị định số 21/2021/NĐ-CP

[19] Điều 61, Nghị định số 21/2021/NĐ-CP

‍

Bản tóm tắt này chỉ dành cho mục đích thông tin. Nội dung của nó không cấu thành tư vấn pháp lý và không nên được coi là lời khuyên chi tiết trong các trường hợp riêng lẻ. Để được tư vấn pháp lý, vui lòng liên hệ với Đối tác của chúng tôi.