Ngày 17 tháng 6 năm 2020, Quốc hội Việt Nam đã thông qua Luật Đầu tư (LOI 2020), 5 năm kể từ ngày Luật Đầu tư 2014 (LOI 2014) hiện hành có hiệu lực.

LOI 2020 có hiệu lực từ ngày 01/01/2021, nhưng nhiều điều khoản của Luật mới này phản ánh các phong trào chính sách được đưa ra một năm trước đó trong Nghị quyết 50/NQ-TW ngày 20/8/2019 của Bộ Chính trị về chính sách đầu tư nước ngoài hướng tới năm 2030 (Nghị quyết 50). Nghị quyết 50 là một nỗ lực đặc biệt nhằm giúp Việt Nam chọn lọc hơn trong việc thu hút đầu tư nước ngoài.

Nhìn chung, luật mới đưa ra những thay đổi đáng kể về điều kiện đầu tư, đặc biệt là những điều kiện áp dụng cho các nhà đầu tư nước ngoài.

Đối với các nhà đầu tư nước ngoài, đây là những thay đổi đáng chú ý nhất được đưa ra bởi LOI 2020.

1. Điều kiện gia nhập thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài rõ ràng hơn nhưng có khả năng thay đổi nhanh hơn

LOI 2020 bổ sung quy định mới về điều kiện gia nhập thị trường cho nhà đầu tư nước ngoài. [1] Chúng được định nghĩa là tỷ lệ sở hữu nước ngoài trong một công ty dựa trên vốn điều lệ của công ty; phương thức đầu tư; phạm vi đầu tư/hoạt động; năng lực của nhà đầu tư và đối tác kinh doanh. [2]

Hơn nữa, nhà đầu tư nước ngoài có thể được hưởng các điều kiện đầu tư quy định cho nhà đầu tư Việt Nam, tức là không phải tuân theo các điều kiện gia nhập thị trường nói trên, nếu đề xuất đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài không thuộc cả (i) danh sách các ngành kinh doanh không cam kết mở cửa thị trường và (ii) danh sách các ngành nghề kinh doanh có điều kiện cho nhà đầu tư nước ngoài. [3] Hai danh sách hiện được đề xuất là Phụ lục III và Phụ lục IV của dự thảo nghị định thực hiện LOI 2020, dự kiến sẽ được ban hành vào năm 2020.

Đáng chú ý, theo LOI 2020, Chính phủ được trao quyền ban hành Nghị định về điều kiện đầu tư cho cả nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam, bên cạnh các điều kiện được quy định bởi luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của Uỷ ban thường vụ Quốc hội và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. [4] Thủ tục ban hành nghị định của Chính phủ thường nhanh hơn so với quy trình áp dụng cho luật hoặc hiệp ước quốc tế. Vì vậy, Chính phủ Việt Nam sẽ có sự linh hoạt và quyền quyết định hơn trong việc cho phép các nhà đầu tư nước ngoài tham gia thị trường hấp dẫn hơn hoặc thu hồi chúng. Các nhà đầu tư nước ngoài ở các khu vực được hưởng ưu đãi tham gia thị trường hơn so với các điều ước quốc tế nên thận trọng về động thái lập pháp này.

2. Ngưỡng quyền sở hữu nước ngoài khắt khe hơn đối với tư cách nhà đầu tư trong nước

Theo LOI 2014, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (FIE) được thành lập tại Việt Nam phải đáp ứng các điều kiện theo luật định và tuân theo các thủ tục đầu tư áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài — tức là (i) một cá nhân có quốc tịch nước ngoài, hoặc (ii) một tổ chức được thành lập dưới quyền tài phán nước ngoài — nếu 51% hoặc nhiều hơn vốn điều lệ của FIE thuộc sở hữu của một trong hai bên:

(a) nhà đầu tư nước ngoài; hoặc

(b) một tổ chức từ 51% trở lên vốn điều lệ của tổ chức do (các) nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ; hoặc

(c) cả nhà đầu tư nước ngoài và các tổ chức được mô tả trong mục (b).

LOI 2020 hiện chỉ giảm ngưỡng từ “51%” xuống “50%”. [5]

Đây là động thái chiến lược của các nhà lập pháp Việt Nam, khiến các nhà đầu tư nước ngoài khó nắm quyền kiểm soát quản lý trong một công ty liên doanh với mục đích hưởng các điều kiện đầu tư áp dụng cho các nhà đầu tư trong nước.

Rõ ràng, theo LOI 2014 và phù hợp với Luật Doanh nghiệp 2014, một công ty có quyền sở hữu nước ngoài kiểm soát trên 50% nhưng dưới 51% vốn điều lệ vẫn được coi là nhà đầu tư địa phương. Giờ đây, với sự thay đổi về ngưỡng, các nhà đầu tư nước ngoài không còn có thể nắm giữ phần lớn kiểm soát “hơn 50%” vốn điều lệ trong công ty đầu tư (trong khi vẫn được hưởng tư cách là nhà đầu tư địa phương). Tỷ lệ vốn điều lệ tối đa mà nhà đầu tư nước ngoài có thể nắm giữ trong công ty đầu tư là 50%, một ngưỡng chiến lược cho phép các đối tác địa phương nắm giữ 50% còn lại có thêm quyền ra quyết định trong công ty đầu tư.

Với sự thay đổi này, cần có nhiều cấu trúc phức tạp hơn để các nhà đầu tư nắm giữ không quá 50% vốn điều lệ trong một công ty có trụ sở tại Việt Nam có thể nắm quyền ra quyết định trong công ty, đồng thời được hưởng tư cách là nhà đầu tư địa phương.

3. Đầu tư nước ngoài đối mặt với nhiều hạn chế hơn do quốc phòng và an ninh quốc gia

Theo Nghị quyết 50, LOI 2020 đã thắt chặt các yêu cầu đối với tất cả các nhà đầu tư để đảm bảo quốc phòng, an ninh quốc gia trước khi đầu tư và duy trì trong suốt thời hạn đầu tư, thể hiện qua các quy định mới sau đây.

Nếu dự án đầu tư của họ được triển khai trên đảo, biên giới, ven biển và các khu vực khác có thể ảnh hưởng đến an ninh quốc phòng của đất nước, nhà đầu tư nước ngoài hoặc FIE phải được Ủy ban nhân dân tỉnh chấp thuận chính yếu của Ủy ban nhân dân tỉnh. [6]

Hơn nữa, nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam bằng cách góp vốn, mua lại cổ phần hoặc góp vốn của công ty mục tiêu phải đáp ứng các điều kiện về bảo đảm quốc phòng, an ninh quốc gia theo LOI 2020. [7] Chủ đầu tư cũng phải đáp ứng các điều kiện do pháp luật về đất đai quy định về quyền sử dụng đất, đặc biệt là đất trên đảo, khu vực biên giới hoặc khu vực ven biển. [8]

Nếu công ty mục tiêu có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với một thửa đất trên đảo, biên giới hoặc khu vực ven biển, nhà đầu tư nước ngoài phải có sự chấp thuận của cơ quan cấp phép (thường được gọi là phê duyệt M&A) trước khi đầu tư, bất kể tỷ lệ sở hữu nước ngoài trong công ty mục tiêu sau khi mua lại. [9]

Cuối cùng, như một chính sách chung về đầu tư theo LOI 2020, bất kỳ nhà đầu tư trong nước hoặc nước ngoài nào mà đầu tư gây tổn hại đến an ninh và quốc phòng của quốc gia sẽ bị hủy bỏ, đình chỉ hoặc chấm dứt. [10] Thủ tướng Chính phủ có thể quyết định đình chỉ toàn bộ hoặc một phần dự án đầu tư theo yêu cầu của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, nếu dự án đó bị coi là có hại cho an ninh quốc phòng. [11]

4. Các thỏa thuận được đề cử đối mặt với rủi ro cao nhất từ trước đến nay

Nghị quyết 50 kêu gọi cải thiện hệ thống pháp luật trong nước để giúp giải quyết các khoản đầu tư ngầm, ví dụ như những khoản sử dụng các thỏa thuận được đề cử, được sử dụng trong các lĩnh vực hạn chế đầu tư nước ngoài. Nhà chức trách Việt Nam hiện có quyền chấm dứt dự án đầu tư nếu nhà đầu tư được coi là đã thực hiện các hoạt động của mình trên cơ sở giao dịch giả mạo theo Bộ luật Dân sự 2015 của Việt Nam. [12]

Theo Bộ luật Dân sự 2015, một giao dịch giả được hiểu là một giao dịch do các bên thiết lập để che giấu một giao dịch cơ bản khác. [13] Thông thường, cái gọi là thỏa thuận được đề cử là một mô hình đầu tư trong đó một người được đề cử tiến hành các hoạt động đầu tư vì lợi ích của một người không được tiết lộ khác, được gọi là chủ sở hữu có lợi cuối cùng.

Tuy nhiên, vẫn có một ranh giới nhỏ giữa các giao dịch giả so với các hình thức sắp xếp đầu tư khác nhau, do đó dự kiến các đặc điểm khác biệt sẽ được lưu hành trong một nghị định thực thi để xác định các trường hợp và thỏa thuận có thể chấm dứt.

Ngoài ra, thẩm quyền khai báo, vô hiệu hóa giao dịch giả mạo thuộc về Tòa án và không rõ liệu cơ quan cấp phép đầu tư có thể trực tiếp thực hiện quyền đó và do đó chấm dứt dự án đầu tư liên quan hay chỉ có thể làm như vậy trên cơ sở quyết định của Tòa án về giao dịch giả mạo liên quan đến dự án đầu tư.

5. Căn cứ chấm dứt dự án đầu tư rõ ràng và điều chỉnh

LOI 2020 phân biệt rõ hai nhóm trường hợp chấm dứt dự án đầu tư: do nhà đầu tư gây ra và do cơ quan cấp phép quyết định.

Về phần sau, LOI 2020 bổ sung hai trường hợp mới để cơ quan cấp phép chấm dứt toàn bộ hoặc một phần dự án đầu tư. Điều này bao gồm, trước hết, các dự án được thực hiện trên cơ sở giao dịch giả (như được trình bày chi tiết trong Mục 4 ở trên). Thứ hai, các dự án đầu tư mà nhà đầu tư không gửi tiền hoặc được đảm bảo tiền gửi cũng có thể bị chấm dứt, nếu các dự án phải ký quỹ bắt buộc trước khi thực hiện. [14]

Ngoài ra, LOI 2020 quy định chấm dứt dự án đầu tư nếu đất mà dự án được xây dựng bị thu hồi do chủ đầu tư không sử dụng hoặc trì hoãn sử dụng đất đó theo quy định của pháp luật về đất đai. [15] Trước đây, những lý do này không được xác định rõ ràng, dẫn đến việc chấm dứt các dự án liên quan đến bất kỳ loại thu hồi đất nào. Theo đó, việc thay đổi theo LOI 2020 có thể bảo vệ các nhà đầu tư tự nguyện trả lại đất cho cơ quan chức năng (như một phần của các hoạt động đầu tư khác), trong số các lý do thu hồi đất khác, khỏi việc chấm dứt dự án của họ.

‍

[1] Điều 9, LOI 2020

[2] Điều 9.3, LOI 2020

[3] Điều 9.1 và 9.2, LOI 2020

[4] Điều 7.3 và 9.2, LOI 2020

[5] Điều 23, LOI 2020

[6] Điều 32.1 (d), LOI 2020

[7] Điều 24.2 (b), LOI 2020

[8] Điều 24.2 (c), LOI 2020

[9] Điều 26.3 (c), LOI 2020

[10] Điều 5.3, LOI 2020

[11] Điều 47.3, LOI 2020

[12] Điều 48.2 (e), LOI 2020

[13] Điều 124.1, Bộ luật Dân sự 2015

[14] Điều 48.2 (đ), LỢI NHUẬN NĂM 2020

[15] Điều 48.2 (d), LOI 2020

‍

Bản tóm tắt này chỉ dành cho mục đích thông tin. Nội dung của nó không cấu thành tư vấn pháp lý và không nên được coi là lời khuyên chi tiết trong các trường hợp riêng lẻ. Để được tư vấn pháp lý, vui lòng liên hệ với Đối tác của chúng tôi.