QUY ĐỊNH MỚI VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG TẠI NGHỊ ĐỊNH 50/2021/ND-CP

Ngày 01/04/2021, Nghị định 50/2021/NĐ-CP (”Nghị định 50”) có hiệu lực sửa đổi các quy định cụ thể của Nghị định 37/2015/NĐ-CP (”Nghị định 37”) Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng, mang lại những thay đổi rộng lớn, ảnh hưởng đáng kể đến các dự án mới sử dụng vốn nhà nước (bao gồm cả dự án ODA và PPP).

Đặc biệt, Nghị định 50 mở rộng phạm vi áp dụng bắt buộc so với Nghị định 37, sửa đổi và bổ sung nhiều điều khoản liên quan đến hợp đồng thiết kế, mua sắm vật liệu thiết bị và mua sắm kỹ thuật và xây dựng (EPC), thay đổi quy định thay đổi hợp đồng xây dựng và đưa ra một số loại hợp đồng mới được công nhận. Các nội dung thiết yếu của Nghị định 50 như sau:

1. MỞ RỘNG PHẠM VI ÁP DỤNG

Trước đây, các quy định của Nghị định 37 là bắt buộc đối với các dự án sử dụng “vốn nhà nước, vốn doanh nghiệp từ 30% trở lên hoặc dưới 30% đến trên 500 tỷ đồng tổng vốn đầu tư dự án”. Nghị định 50 đã mở rộng ồ ạt phạm vi này để bao gồm “Dự án sử dụng vốn đầu tư công, hợp đồng xây dựng giữa doanh nghiệp dự án PPP và nhà thầu xây dựng thực hiện gói thầu dự án đầu tư theo mô hình đối tác công tư”. Như vậy, theo Nghị định 50, bất kỳ dự án nào sử dụng vốn nhà nước, bất kể tỷ lệ phần trăm, kể cả dự án PPP, bắt buộc phải tuân theo quy định của Nghị định 37 và 50.

Mặc dù sự thay đổi này tự nhiên làm tăng số lượng dự án, bên và hợp đồng sẽ phải tuân theo các yêu cầu bắt buộc theo Nghị định 50 và 37, có lẽ các doanh nghiệp dự án PPP mới sẽ bị ảnh hưởng nhiều nhất. Trên thực tế, vốn góp của nhà nước trong các dự án PPP có thể nhỏ hơn 30% tổng vốn đầu tư của dự án PPP, do đó dự án PPP sẽ không thuộc đối tượng theo Nghị định 37. Hơn nữa, nhà nước thường đóng góp dưới hình thức quyền sử dụng đất hoặc cho thuê đất, nghĩa là vốn lưu động thực tế sẽ được đóng góp bởi các bên tư nhân. Do đó, các doanh nghiệp dự án PPP thường linh hoạt trong việc đàm phán và xử lý các vấn đề gây tranh cãi như các biến thể, khiếu nại liên quan đến hợp đồng xây dựng. Tuy nhiên, với Nghị định 50, tính linh hoạt này đã bị hạn chế và các nhà đầu tư tư nhân PPP có thể coi đây là một điểm tiêu cực.

2. CÁC LOẠI HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG MỚI ĐƯỢC GIỚI THIỆU

Nghị định 50 đưa ra hai loại hợp đồng mới: (i) Hợp đồng xây dựng đơn giản và quy mô nhỏ, và (ii) phí cộng với hợp đồng xây dựng dựa trên chi phí.

Hợp đồng xây dựng đơn giản và quy mô nhỏ là hợp đồng xây dựng để thực hiện các gói thầu và có giá trị không vượt quá giới hạn của gói thầu quy mô nhỏ theo quy định của pháp luật về đấu thầu. Đối với các hợp đồng này, một số thủ tục không cần thiết đã được loại bỏ để tối ưu hóa việc thực hiện hợp đồng xây dựng trong các dự án nhỏ.

Phí cộng với hợp đồng xây dựng dựa trên chi phí không phải là một loại hợp đồng xây dựng mới. Trên thực tế, hợp đồng này được quy định như một trong Điều 140 của Luật Xây dựng 2014; tuy nhiên, nó không được đề cập trong Nghị định 37.

Chúng tôi hoan nghênh việc Nghị định 50 đã công nhận các loại hợp đồng xây dựng mới. Chúng tôi hy vọng sự thay đổi này sẽ tạo ra sự linh hoạt hơn cho các nhà tuyển dụng, những người hiện có nhiều lựa chọn hơn để quyết định điều gì là tốt nhất để áp dụng cho dự án của họ. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng Nghị định 50 chưa đưa ra hướng dẫn rõ ràng về các loại hợp đồng mới này và Bộ Xây dựng sẽ cung cấp hướng dẫn chi tiết về chúng dưới hình thức thông tư mới trong tương lai.

3. SỬA ĐỔI CÁC ĐIỀU KHOẢN LIÊN QUAN ĐẾN HỢP ĐỒNG EPC

Trong số những sửa đổi quan trọng nhất do Nghị định 50 đưa ra là các điều khoản mới liên quan đến Hợp đồng EPC. Cụ thể, Điều 4.5 Nghị định 50 áp đặt một số điều khoản chủ chốt mà các bên phải thống nhất trước khi ký hợp đồng EPC, bao gồm phạm vi công việc; địa điểm xây dựng; thông tin về điều kiện tự nhiên; yêu cầu thiết kế xây dựng; công nghệ, quy hoạch thiết bị, giao diện, cung cấp tiện ích, tiêu chuẩn áp dụng.

Thứ hai, Nghị định 50 hiện quy định thời điểm hợp đồng EPC nên được áp dụng. Đáng chú ý, hiện nay có “ưu tiên” sử dụng Hợp đồng EPC cho các dự án phức tạp, yêu cầu cao về công nghệ và phải tuân thủ tính nhất quán từ thiết kế đến cung cấp thiết bị, xây dựng, đào tạo chuyển giao công nghệ.

Nhà tuyển dụng bây giờ phải xem xét nhiều yếu tố hơn trước khi chọn sử dụng mẫu hợp đồng EPC. Trước khi quyết định áp dụng hợp đồng EPC cho dự án, người sử dụng lao động phải tổ chức đánh giá các yêu cầu kỹ thuật và công nghệ, liệu có rút ngắn thời gian thực hiện dự án hay không, tính nhất quán từ thiết kế đến cung cấp thiết bị, giai đoạn thi công đến vận hành, chuyển giao xây dựng để đáp ứng mục tiêu và yêu cầu của dự án đã được phê duyệt. Người sử dụng lao động cũng sẽ chịu trách nhiệm đảm bảo tính khả thi của việc áp dụng hợp đồng EPC so với các loại hợp đồng khác.

Nghị định 50 cung cấp danh sách kiểm tra hữu ích cho các vấn đề thường phát sinh trong quá trình thực hành xây dựng EPC tại Việt Nam (giao diện, phân bổ trách nhiệm về các điều khoản tiện ích, tiêu chuẩn áp dụng...). Bằng cách yêu cầu các Bên thỏa thuận rõ ràng về các quy định này trước, những người soạn thảo Nghị định 50 có thể mong đợi giảm số lượng tranh chấp phát sinh liên quan đến các dự án xây dựng được tài trợ công. Tuy nhiên, nhà tuyển dụng hiện được yêu cầu xem xét rõ ràng nhiều yếu tố hơn trước khi sử dụng hợp đồng EPC, điều này có thể dẫn đến việc sử dụng ít hơn trong tương lai.

4. THAY ĐỔI SỰ THAY ĐỔI ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ GIÁ HỢP ĐỒNG

Nghị định 50 đã sửa đổi quy định về việc thay đổi hợp đồng xây dựng dựa trên giá đơn vị, đặc biệt. Trước đây, Nghị định 37 quy định rằng việc thay đổi 20% số lượng công việc có thể biện minh cho một đơn giá mới theo thỏa thuận của các bên ký kết. Nghị định 50 hiện cũng yêu cầu phải đồng thời thay đổi 0,25% giá trị hợp đồng và trên 1% đơn giá của công trình cụ thể.

Ngoài ra, ngay cả khi các bên đồng ý về một đơn giá mới do thay đổi trên 20% khối lượng công việc, giá đó sẽ chỉ áp dụng cho số lượng công việc thực sự được thực hiện vượt quá 120% khối lượng đã nêu trong hợp đồng. Trên thực tế, bất kỳ đơn giá mới nào sẽ chỉ áp dụng đối với khối lượng công việc từ 121% trở đi.

Mặt khác, nếu khối lượng công việc thực tế giảm lớn hơn 20% khối lượng công việc tương ứng được nêu trong hợp đồng, đơn giá mới được áp dụng cho toàn bộ khối lượng công việc đã hoàn thành thực tế.

Cuối cùng, phương pháp xác định sự thay đổi giá hợp đồng đã được làm rõ. Nghị định 50 hiện quy định một phương pháp điều chỉnh giá hợp đồng mới - phương pháp thanh toán trực tiếp. Nó cũng đã làm rõ chỉ số giá với mục đích thay đổi giá hợp đồng xây dựng thành chỉ số giá xây dựng.

Nhà tuyển dụng và nhà thầu nên ghi nhớ các yêu cầu này cho mục đích kiểm soát và ước tính chi phí khi chuẩn bị, nộp đề xuất đấu thầu và khi đàm phán hợp đồng xây dựng. Sự thay đổi và chi phí của các công trình biến thể luôn là vấn đề gây tranh cãi trong thực tiễn xây dựng cho các công trình công cộng và cơ sở hạ tầng công cộng của Việt Nam. Với yêu cầu này, người sử dụng lao động và nhà thầu được khuyến khích tính toán chính xác chi phí và số lượng công trình vì cả hai bên sẽ bị hạn chế hơn trong khả năng thay đổi công trình xây dựng trong quá trình thực hiện.

Đối với phương pháp xác định biến động giá hợp đồng, đây sẽ là một sự làm rõ đáng hoan nghênh, đặc biệt là liên quan đến việc áp dụng chỉ số giá xây dựng cho mục đích xác định giá. Tuy nhiên, vì chỉ số giá xây dựng Việt Nam có thể lệch so với giá thị trường, các nhà thầu nên lưu ý điều khoản này liên quan đến việc kiểm soát chi phí của họ và khi phân tích tài liệu đấu thầu để tìm các biến thể tiềm ẩn trong tương lai.

‍

CẬP NHẬT PHÁP LÝ KHÁC

Một số công cụ pháp lý quan trọng cũng đã được ban hành gần đây:

1. Quyết định 17/2021/QĐ-TTg quy định số tiền hỗ trợ đào tạo nghề cho người lao động tham gia bảo hiểm thất nghiệp. Theo Quyết định này, nếu người lao động tham gia bảo hiểm thất nghiệp đáp ứng điều kiện hỗ trợ đào tạo nghề theo quy định tại Điều 55 Luật Việc làm 2013 thì sẽ nhận được số tiền hỗ trợ bằng với học phí của các cơ sở đào tạo nghề tính theo thời gian đào tạo thực tế, nhưng không quá 4.500.000 đồng/sinh viên/khóa (đối với khóa đào tạo 3 tháng). Đối với người tham gia khóa đào tạo trên 3 tháng, số tiền hỗ trợ sẽ được tính mỗi tháng và dựa trên học phí và thời gian đào tạo thực tế, nhưng sẽ không lớn hơn 1.500.000 đồng/người/tháng. Quyết định có hiệu lực từ ngày 15/05/2021).
2. Nghị định 12/2021/NĐ-CP sửa đổi Nghị định 89/2013/NĐ-CP hướng dẫn thẩm định theo quy định của Luật Giá cả. Theo văn bản này, doanh nghiệp thẩm định phải thông báo cho Bộ Tài chính về những thay đổi khi doanh nghiệp được thành lập sau khi phân chia doanh nghiệp, tách, sáp nhập, hợp nhất và chuyển đổi quyền sở hữu. Trong trường hợp doanh nghiệp giải thể, phá sản hoặc đình chỉ kinh doanh; tự ý, chấm dứt dịch vụ thẩm định; thay đổi cổ đông/thành viên góp vốn là thẩm định viên hành nghề tại doanh nghiệp thì doanh nghiệp cũng cần thông báo cho Bộ Tài chính về những thay đổi này. Nghị định có hiệu lực kể từ ngày 01/05/2021
3. Thông tư 03/2021/TT-NHNN quy định các quy định liên quan đến thanh toán nợ, giảm lãi, miễn lãi, không tái cơ cấu nợ nhằm hỗ trợ khách hàng bị nhiễm Covid-19. Theo đó, tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài có thể quyết định miễn, giảm lãi, phí theo quy định nội bộ đối với các khoản nợ chưa thanh toán phát sinh từ cơ sở tín dụng trước ngày 10/06/2020 (trừ mua và đầu tư trái phiếu doanh nghiệp) nếu: (1) Nghĩa vụ trả nợ gốc và/hoặc lãi đến hạn trong thời gian từ ngày 23/01/2020 đến 31/12/2021; (2) Khách hàng không có khả năng trả nợ gốc và/hoặc lãi suất; (2) Khách hàng không có khả năng trả nợ gốc và/hoặc lãi suất ngày đến hạn thanh toán theo các điều khoản và điều kiện hợp đồng cho vay hoặc thỏa thuận do giảm doanh thu và thu nhập của họ do dịch Covid-19 gây ra. Việc miễn hoặc giảm lãi suất, phí được cấp cho khách hàng theo Thông tư 03 sẽ kéo dài đến ngày 31/12/2021 (có hiệu lực từ ngày 17/05/2021).
4. Thông tư 02/2021/TT-NHNN cung cấp hướng dẫn về giao dịch ngoại hối của các tổ chức tín dụng được cấp phép cung cấp dịch vụ ngoại hối (gọi ngắn gọn là tổ chức tín dụng). Thông tư quy định tổ chức tín dụng được cấp phép thực hiện giao dịch ngoại hối có thể thực hiện giao dịch giao ngay, giao dịch kỳ hạn, hoán đổi, quyền chọn với các đối tượng bao gồm các tổ chức tín dụng được ủy quyền khác; tổ chức kinh tế. Tổ chức tín dụng không được thu phí giao dịch đối với các giao dịch ngoại tệ. Trong giao dịch ngoại tệ với các tổ chức tín dụng khác, tổ chức tín dụng không bắt buộc phải xuất trình tài liệu chứng minh mục đích sử dụng ngoại tệ. Đối với nhà đầu tư nước ngoài, họ phải cung cấp các tài liệu chứng minh quyền sở hữu trái phiếu Chính phủ, đảm bảo giá trị và thời hạn giao dịch ngoại tệ không vượt quá giá mua và thời hạn còn lại của trái phiếu Chính phủ đó. Thông tư có hiệu lực từ ngày 17/05/2021.

‍

Bản tóm tắt này chỉ dành cho mục đích thông tin. Nội dung của nó không cấu thành tư vấn pháp lý và không nên được coi là lời khuyên chi tiết trong các trường hợp riêng lẻ. Để được tư vấn pháp lý, vui lòng liên hệ với Đối tác của chúng tôi.

‍